La legge sui servizi digitali svelata: Le prime implicazioni per le piattaforme, i marchi e i consumatori

I proprietari dei marchi concordano sul fatto che, sebbene si possa e si debba fare di più, il Digital Services Act "livellerà" il campo di gioco tra i marchi e le principali piattaforme. Leggete l'analisi dettagliata del pacchetto di misure e delle loro implicazioni a cura di Mike Sweeney, Senior Legal Counsel di Corsearch.

Introduzione

La Commissione europea ha pubblicato l'atteso pacchetto di misure del Digital Services Act, che potrebbe rappresentare la riforma più radicale della regolamentazione tecnologica in Europa da oltre due decenni.

Due distinti atti legislativi (la legge sui servizi digitali e la legge sui mercati digitali) pubblicati il 15 dicembre 2020 sembrano indicare l'arrivo di una riforma radicale dell'economia delle piattaforme Internet, a condizione che i progetti di legge siano adottati dal Parlamento europeo e vengano promulgati in legge.

Sintesi

Alla luce di questi sviluppi, la Commissione europea sta inviando in campo la cavalleria, incaricata di assistere i marchi e i consumatori, ormai stanchi da tempo della loro battaglia contro le grandi aziende tecnologiche. Se il progetto di legge verrà approvato, i proprietari dei marchi potranno trarre conforto dal fatto che alle principali piattaforme Internet – finora guardate con sospetto e considerate da molti una minaccia per i ricavi, la reputazione e la fiducia dei consumatori – verrà chiesto di fare molto di più e che, in caso contrario, dovranno affrontare sanzioni finanziarie sostanziali.

Procedure di "notifica e azione" semplificate ed efficienti, requisiti di autenticazione e due diligence del venditore rafforzati (ed estesi) e requisiti di trasparenza notevolmente potenziati, volti a chiedere conto alle piattaforme delle misure adottate per rimuovere i contenuti illegali, sono solo alcuni dei miglioramenti dell'economia digitale che i marchi possono ora attendersi.

Più in generale, i proprietari dei marchi sono concordi nel ritenere che, sebbene si possa e si debba fare di più (ad esempio per quanto riguarda la questione dei trasgressori recidivi), questi sviluppi, se attuati per legge, serviranno a "livellare" il campo di gioco tra i marchi e le principali piattaforme Internet, che per buona parte dei 20 anni è stato pesato troppo a favore di queste ultime.

Per i proprietari di marchi che affidano la loro protezione a partner esterni, i vantaggi sono evidenti:

• Una maggiore autenticazione del venditore equivale logicamente a un rilevamento e a un'applicazione più efficienti ed è particolarmente vantaggiosa per i marchi che desiderano utilizzare la tecnologia di analisi della rete per interrompere e neutralizzare le reti di trasgressori su scala aziendale che rappresentano la minaccia più potente;
• le disposizioni che consentono ai "segnalatori di fiducia" di beneficiare di un invio accelerato degli avvisi e della definizione delle priorità funzioneranno in modo logico per aumentare l'efficienza in termini di volume delle esecuzioni e di risultati favorevoli ai clienti; e
• Le disposizioni relative ai recidivi prevedono una valutazione di diversi «fattori» (tra cui il numero di «elementi» di contenuto illegale, la gravità delle violazioni e le loro conseguenze, nonché l’intenzionalità del venditore). Ne consegue che i professionisti della tutela dei marchi – dotati delle risorse e delle capacità necessarie per archiviare, ordinare e filtrare centralmente tali dati – saranno nella posizione ideale per effettuare tale valutazione e contrastare i recidivi.

Sfondo

Le piattaforme Internet in Europa sono fiorite grazie a una regolamentazione relativamente leggera nei circa vent'anni successivi all'entrata in vigore della Direttiva sul commercio elettronico[1]. In questo lasso di tempo, la tecnologia si è evoluta al punto da non assomigliare più all'Internet di 20 anni fa. Social media interconnessi, mercati online, vendita al dettaglio basata su app e piattaforme di stampa 3D sono solo alcuni dei modi in cui la tecnologia si è rapidamente trasformata per formare collettivamente ciò che i consumatori conoscono e amano come l'odierno world wide web.

Mentre la tecnologia si è trasformata, generando alcune delle aziende più potenti e influenti del mondo come Amazon, Alibaba e Apple, la legge è rimasta sostanzialmente ferma. Nel frattempo, i cattivi attori continuano a ritagliarsi opportunità sempre più creative, sfruttando gli sviluppi della tecnologia e la regolamentazione leggera delle principali piattaforme per minare i marchi ed erodere la fiducia dei consumatori.

Con l'arrivo del pacchetto di misure del Digital Services Act, le cose potrebbero cambiare una volta per tutte: secondo alcuni commentatori, il pacchetto rappresenta la migliore opportunità degli ultimi 20 anni per i marchi di affrontare la piaga della contraffazione online. La Presidente della Commissione europea Ursula Von Der Leyen ha cercato di mantenere la sua promessa di rendere l'Europa "adatta all'era digitale", offrendo ai consumatori gli stessi livelli di protezione online e offline.

I dettagli e le disposizioni principali

Il progetto di legge comprende due atti distinti (di notevole portata): il Digital Markets Act e il Digital Services Act. Si noti che, sebbene la normativa si applichi all’interno del Mercato unico, essa si applicherà anche agli intermediari online con sede al di fuori dell’Unione europea che offrono servizi ai consumatori all’interno del Mercato unico (tra cui Alibaba, Shopee e altri principali operatori della regione Asia-Pacifico). Si prevede inoltre che il governo britannico annunci una normativa parallela, al fine di garantire una protezione equivalente ai consumatori del Regno Unito, a seguito del ritiro formale del Regno Unito dall'Unione Europea.

Esaminiamoli uno per uno - La legge sui servizi digitali (il «DSA»)

Il DSA ha lo scopo (in linea di massima) di regolamentare il modo in cui le piattaforme gestiscono i contenuti illegali o dannosi nella loro veste di intermediari che mettono in contatto i consumatori con beni, servizi e contenuti. È armonizzato in tutta l'Unione europea ed è direttamente applicabile.

A scanso di equivoci, essa non sostituisce la direttiva sul commercio elettronico né le relative trasposizioni nazionali, che rimangono in vigore negli Stati membri. Un tema centrale della DSA è l'idea che le aziende tecnologiche dovranno ora assumersi una responsabilità molto maggiore per i comportamenti illeciti sulle loro piattaforme e, in caso contrario, andranno incontro a gravi sanzioni pecuniarie. Sebbene i dettagli della DSA e il suo potenziale impatto debbano ancora essere valutati nella loro interezza, le prime impressioni indicano che, in linea con sviluppi legislativi simili in altre giurisdizioni, i titolari dei marchi accolgono con cautela la normativa.

Gli sviluppi legislativi che favoriscono una maggiore responsabilità delle piattaforme a vantaggio dei marchi e dei loro consumatori sono benvenuti. La questione, come si vedrà più avanti, è se quanto proposto sia sufficiente e/o se si possa e si debba fare di più.

I punti principali da notare del DSA sono i seguenti:

• 1. Meccanismi di segnalazione e intervento: ai sensi della direttiva sul commercio elettronico, le piattaforme online sono responsabili qualora siano a conoscenza di attività illecite sulla propria piattaforma – ad esempio la presenza di annunci che offrono in vendita prodotti contraffatti – e non intervengano. La conoscenza viene tipicamente accertata tramite una notifica di "rimozione" inviata dal titolare del marchio (o dal suo agente). Qualora una piattaforma rimuova gli annunci in tali circostanze, sarà esonerata dalla responsabilità. Questo regime ha fatto sì che le piattaforme agiscano sempre e solo in modo reattivo e fornisce un incentivo legale affinché le piattaforme facciano ben poco in termini di moderazione proattiva dei propri contenuti. Il DSA si basa su questo imponendo ulteriori obblighi alle piattaforme. In particolare, le piattaforme dovranno attuare procedure di segnalazione e rimozione per le "informazioni che la persona fisica o giuridica considera contenuti illegali", che dovrebbero essere "di facile utilizzo, facilmente accessibili e consentire l'invio di segnalazioni esclusivamente per via elettronica" (articolo 14). Si noti che il DSA non approfondisce le leggi nazionali o dell'UE che specificano cosa si intenda per "contenuti illegali".
• 2. Ricorsi contro le decisioni relative alla moderazione dei contenuti delle piattaforme e alla trasparenza: qualora una piattaforma, in seguito a una segnalazione, decida di rimuovere dei contenuti (ad esempio annunci che offrono in vendita prodotti contraffatti), la piattaforma deve informare il venditore e fornire una motivazione chiara e specifica a sostegno della decisione, compresi i fatti e le circostanze su cui si basa, un riferimento al fondamento giuridico invocato e informazioni sulle possibilità di ricorso a disposizione del venditore, anche attraverso meccanismi interni di gestione dei reclami, risoluzione extragiudiziale delle controversie e ricorso giurisdizionale (articoli 15, 17 e 18). Le piattaforme devono inoltre pubblicare almeno una volta all'anno relazioni dettagliate sulle loro attività relative alla rimozione di contenuti illegali, che includano il numero di controversie deferite alla risoluzione extragiudiziale, i relativi esiti e il tempo medio impiegato per giungere a una risoluzione (articolo 23). Questi obblighi aggiuntivi sono potenzialmente onerosi per le piattaforme e richiedono un livello molto più elevato di coinvolgimento con i venditori soggetti a provvedimento. Ne consegue che fungeranno anche da incentivo per le piattaforme a svolgere la due diligence sui venditori nella misura massima possibile (cfr. paragrafo 4 di seguito) al fine di ridurre al minimo il tempo e lo sforzo necessari per interagire con un venditore soggetto a provvedimento.
• 3. Segnalatori di fiduciaGli avvisi presentati dai "segnalatori di fiducia" sono trattati e giudicati in via prioritaria e senza ritardi (articolo 19). Lo status di "segnalatore di fiducia" è conferito (su richiesta) a soggetti stabiliti negli Stati membri che:
  • 1. può dimostrare una particolare esperienza e competenza ai fini del rilevamento, dell'identificazione e della notifica di contenuti illegali;
  • 2. rappresentano interessi collettivi (e sono indipendenti dalle piattaforme online); e
  • 3. svolgere le attività finalizzate alla presentazione degli avvisi in modo tempestivo, diligente e obiettivo.

Questa disposizione è chiaramente una notizia positiva per i proprietari di marchi che lavorano con professionisti della protezione del marchio e che, di conseguenza, godranno di una priorità e di un'elaborazione accelerata degli avvisi. Resta da vedere se la Commissione potrebbe essere disposta a estendere lo status di "Trusted Flagger" ai singoli marchi (come molti marchi vorrebbero), piuttosto che esclusivamente alle organizzazioni collettive.

• Infrazioni ripetute: le piattaforme sono tenute a sospendere per "un periodo di tempo ragionevole" e dopo aver emesso un avviso preventivo, la fornitura dei loro servizi ai destinatari che frequentemente (ripetutamente) forniscono contenuti palesemente illegali (articolo 20). Non vengono fornite indicazioni su cosa si intenda per "periodo di tempo ragionevole", il che significa che le piattaforme sono libere di determinarlo in base ai propri interessi commerciali e alla propria interpretazione.
• Verifica e tracciabilità del venditore: le piattaforme devono raccogliere un'ampia gamma di dati di autenticazione del venditore prima di consentire a un commerciante di offrire beni e/o servizi, tra cui nomi, indirizzi, numeri di telefono, indirizzi e-mail, copie di documenti d'identità, dettagli del conto bancario, dettagli di registrazione dell'azienda e conferma scritta da parte del venditore che offrirà solo beni e/o servizi in conformità alla legge applicabile (articolo 22). Le piattaforme devono conservare questi dati in modo sicuro per tutta la durata del rapporto contrattuale con il venditore (dopodiché devono essere cancellati).

Questi dati e l'approccio globale "Know-Your-Business Customer" sono destinati ad agire come deterrente contro i cattivi attori e saranno fondamentali per i marchi che desiderano rintracciare in modo affidabile i venditori e intensificare le azioni offline. Questi obblighi sono inoltre coerenti con quelli proposti in altre giurisdizioni, in particolare con lo Shop Safe Act[2] e l'INFORM Consumer Act[3], che prevedono entrambi pratiche di autenticazione dei venditori rafforzate, soprattutto in presenza di rischi per la salute e la sicurezza dei consumatori.

• Piattaforme molto grandiObblighi aggiuntivi si applicano alle piattaforme considerate "molto grandi", definite come quelle (come Amazon ed eBay) che forniscono servizi a 45 milioni (o più) di utenti mensili (articolo 25). Tali obblighi comprendono:
  • identificare "rischi sistemici significativi" derivanti dall'utilizzo dei loro servizi;
  • implementare sistemi di moderazione dei contenuti; e
  • partecipare agli audit annuali, anche dando accesso ai dati (su richiesta) necessari per monitorare e valutare la conformità alla DSA (articolo 31) e designando un responsabile della conformità.
• Sanzioni pecuniarie: le piattaforme che violano gli obblighi DSA possono incorrere in sanzioni pecuniarie fino al 6% del fatturato annuo e in "penalità periodiche" fino al 5% del fatturato medio giornaliero per le violazioni in corso. Queste sanzioni pecuniarie potrebbero, per le piattaforme di grandi dimensioni, raggiungere decine di miliardi di euro, dando un'indicazione della serietà che la Commissione europea attribuisce alla conformità.
• Consiglio europeo per i servizi digitali: la DSA istituisce questo organo consultivo indipendente di coordinatori di servizi digitali con lo scopo di supervisionare i fornitori di servizi di intermediazione (articolo 47).

Legge sui mercati digitali (la "DMA")

A differenza del DSA (che ha applicazione orizzontale), il DMA si applica alle grandi piattaforme online che fungono da «gatekeeper» nei mercati digitali. Il DMA mira a regolamentarne il comportamento per garantire che i mercati in cui operano rimangano equi e competitivi. Il DMA impone restrizioni e obblighi per garantire che le piattaforme gatekeeper agiscano in modo equo online.

I gatekeeper sono definiti (articolo 3) come piattaforme che forniscono "servizi di base della piattaforma" in riferimento al fatto che:

• hanno un impatto significativo sul mercato interno;
• gestire un servizio di piattaforma principale che funge da importante gateway per gli utenti commerciali per raggiungere gli utenti finali; e
• godono di una posizione radicata e duratura nelle loro operazioni (o è prevedibile che godano di tale posizione nel prossimo futuro).

La DMA riflette le preoccupazioni dei legislatori riguardo al dominio delle "Big Tech". I commissari europei Margrethe Vestager e Thierry Breton, entrambi promotori della nuova legislazione, hanno criticato aspramente le Big Tech, commentando che "gli interessi commerciali e politici di una manciata di aziende non dovrebbero dettare il nostro futuro".

Ai sensi del DMA, le piattaforme potrebbero andare incontro a multe salatissime (fino al 10% del fatturato annuo, articolo 26) qualora non si adeguino alle nuove norme. Di conseguenza, è probabile che le piattaforme di grandi dimensioni si oppongano con forza alla designazione di «gatekeeper» man mano che le proposte relative al DMA procedono nel loro iter al Parlamento europeo.

Commenti e passi successivi

Il pacchetto di misure del Digital Services Act riflette il crescente slancio giuridico e politico, in Europa e nel resto del mondo, verso una maggiore responsabilità delle piattaforme online. Alla luce di questi sviluppi, la Commissione europea punta a diventare leader mondiale nella regolamentazione del settore tecnologico, proprio come ha fatto in materia di protezione dei dati con il GDPR[4]. Sebbene i titolari dei marchi accoglieranno le proposte con cautela, è chiaro che si può e si deve fare di più per proteggere loro e i loro consumatori.

In particolare:

• Il peso della sorveglianza e dell’applicazione dei diritti di proprietà intellettuale su Internet continua a ricadere prevalentemente sui titolari dei diritti, data la natura reattiva dei meccanismi di segnalazione e intervento. Molti marchi avrebbero preferito che la Commissione si fosse spinta oltre, imponendo alle piattaforme obblighi proattivi di monitoraggio e applicazione, sostenuti dalla minaccia di sanzioni in caso di inadempienza, al fine di alleggerire tale onere.
• Sebbene sia incoraggiante che la Commissione abbia cercato di affrontare la problematica delle violazioni ripetute sui mercati online, non lo ha fatto in modo sufficientemente dettagliato. L'obbligo di sospendere i trasgressori recidivi "per un periodo di tempo ragionevole" è vago. Inoltre, la Commissione non ha imposto l'obbligo di "sospensione" per i contenuti identici o equivalenti identificati in seguito all'applicazione delle norme, cosa che molti marchi ritengono non solo coerente con le efficaci procedure di notifica e di azione imposte dall'articolo 14 delle DSA, ma anche una componente fondamentale per il funzionamento efficace di tali procedure.

La DSA e la DMA sono ancora lontane dall'essere promulgate in legge. Gli emendamenti sono attualmente in fase di presentazione da parte del Comitato per il Mercato Interno, mentre il voto del Parlamento europeo è previsto per il dicembre 2021.

Inoltre, si prevede che le Big Tech eserciteranno una forte lobby contro le proposte. Karan Bhatia, vicepresidente di Google per gli affari governativi e le politiche pubbliche, ha dichiarato che Google è "preoccupata dal fatto che [le norme] sembrano specificamente destinate a una manciata di aziende e rendono più difficile lo sviluppo di nuovi prodotti a sostegno delle piccole imprese in Europa"[5], dando un'idea di dove si prevede che si concentrerà l'attenzione delle Big Tech.

Le proposte giungono inoltre in un momento cruciale per le relazioni transatlantiche, con l'insediamento dell'amministrazione Biden. Sarà interessante vedere come gli Stati Uniti reagiranno al tentativo dell'UE di regolamentare in questo modo alcune delle sue aziende più potenti.

Download "Tre colpi e fuori"

Come le piattaforme di e-commerce possono proteggere i consumatori dai trasgressori recidivi

Il nostro libro bianco fornisce ai marchi, alle piattaforme di e-commerce e ai legislatori dati sulla percentuale di violazioni ripetute da parte degli stessi venditori, che utilizzano i principali marketplace online globali e le piattaforme di social media per violare la proprietà intellettuale.

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Riferimenti

[1] 2000/31/CE

[2] Arrestare gli autori di reati nocivi sulle piattaforme attraverso lo screening dei falsi nella legge sull'e-commerce

[3] Legge sui consumatori INFORM

[4] Regolamento generale sulla protezione dei dati 2016/679 (attuato nell'Unione europea il 25 maggio 2018).

[5] Instant View: Le aziende tecnologiche statunitensi devono affrontare le nuove regole dell'UE per le pratiche commerciali (Reuteurs, dicembre 2020): https://www.reuters.com/article/us-eu-tech-rules-instant-view-idINKBN28P2CQ