Protéger l'actif le plus précieux d'une marque de luxe

Les médias sociaux se sont combinés au commerce en ligne pour permettre aux marques et aux contrefacteurs de réussir sur le plan numérique.

La réponse en ligne à la contrefaçon doit cibler les réseaux qui causent les dommages les plus importants et doit utiliser la technologie pour réaliser ce ciblage à grande échelle. La technologie est essentielle, mais cela ne signifie pas que les avocats n'ont pas un rôle à jouer - les développements récents de la jurisprudence au Canada et en Europe ont le potentiel de fournir de nouvelles stratégies pour les détenteurs de droits. Les avocats peuvent utiliser cette jurisprudence et la combiner avec la technologie pour représenter leurs marques clientes et obtenir de meilleurs résultats en matière d'application des droits.

Pour les marques de luxe, cultiver une identité exclusive est essentiel pour réussir, mais cela demande du temps et des ressources importantes. De l'emballage turquoise de Tiffany au tartan emblématique de Burberry, du logo du polo de Ralph Lauren à la semelle rouge des chaussures Louboutin, chacun de ces éléments est un identifiant instantanément reconnaissable pour la marque. Avec la transformation du commerce de détail en ligne, les marques sont aujourd'hui à la pointe du développement de stratégies numériques pour mieux réussir. Les marques qui ont adopté cette stratégie numérique obtiennent des résultats impressionnants.

De nombreuses marques affichent une croissance impressionnante, qui découle en grande partie d'une stratégie numérique. Les plateformes de médias sociaux en profitent évidemment. En février de cette année, Facebook a fait état d'une croissance de 57 % de ses recettes publicitaires.

Comme le dit le vieil adage du monde de la musique : « là où il y a un tube, il y a un procès » ; or, nous constatons actuellement que le succès en ligne des marques alimente également celui de ceux qui souhaitent proposer des contrefaçons. Il est difficile de quantifier l’impact économique de la contrefaçon sur l’industrie de l’habillement de luxe, mais l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) estime que 9,7 % des ventes en Europe sont perdues en raison de violations de la propriété intellectuelle dans le secteur de l’habillement, de la chaussure et des accessoires. De plus, le commerce de contrefaçons coûte 26,3 milliards d’euros aux marques et 8,1 milliards d’euros aux gouvernements en pertes de recettes.

Les réseaux sociaux ont permis aux contrefacteurs d'étendre leurs activités. Selon l'IP Crime Group, la vente de contrefaçons via les réseaux sociaux a augmenté de 15 % entre 2013 et 2014, tandis que celle via les sites d'enchères en ligne n'a augmenté que de 2 %. Une seule opération de contrefaçon peut vendre des produits contrefaits via plusieurs canaux, notamment des sites web et des comptes sur les réseaux sociaux, tels que Facebook, Twitter, WeChat et même SnapChat.

À l'heure actuelle, la meilleure façon d'aborder ce réseau de vente de contrefaçons diversifié est d'adopter une approche de mise en œuvre sur plusieurs fronts. Les marques combinent généralement la répression à la source avec un effort concerté de surveillance et de répression des principales plateformes en ligne qui permettent aux acheteurs d'acheter et de recevoir des contrefaçons par la poste. En utilisant les médias sociaux pour commercialiser et vendre des marchandises, les contrefacteurs laissent souvent derrière eux une trace d'information qui peut être utilisée pour identifier et relier des groupes de criminels. Par exemple, lorsqu'il fait de la publicité sur Instagram, le vendeur renvoie souvent à un domaine ou demande à être contacté par Whatsapp, et révèle un numéro de téléphone. Grâce à ces informations, il est possible de découvrir et de supprimer des réseaux d'auteurs d'infractions.

Mais la question clé est de savoir si les plateformes elles-mêmes peuvent et doivent être tenues d'en faire plus. À l'heure actuelle, les marques sont tenues de suivre les traces des entreprises du secteur de la musique et du cinéma en adoptant une approche de surveillance et d'application. Il se peut toutefois que la jurisprudence récente ouvre une nouvelle voie.

Fin juin 2017, la Cour suprême du Canada a rendu sa décision dans l'affaire Google Inc v Equustek, confirmant les jugements des tribunaux inférieurs exigeant du géant des moteurs de recherche qu'il désindexe entièrement certains sites web de son index.

L'énoncé de la mission de Google est bien connu : son objectif est "d'organiser les informations du monde et de les rendre universellement accessibles et utiles". Cette affaire (et d'autres dans le contexte de la confidentialité des données en Europe) a démontré que cet objectif doit avoir des limites. Google peut faire plus pour s'assurer que le monde en ligne n'est pas simplement un "Far West" sans foi ni loi. Au contraire, Google peut contribuer à faire en sorte que tout le monde ait accès à des informations légales, mais que les entités qui cherchent à tirer profit d'activités illégales n'aient pas le même accès à ces informations.

L'aspect le plus significatif de ce litige est que la décision est rendue à l'encontre de Google en tant que fournisseur de services tiers ne violant pas la loi, plutôt qu'en tant que participant direct à l'activité illégale. Google est très bien placé pour aider à prévenir les activités illégales en s'assurant que les résultats de recherche pour les sites en question ne sont pas renvoyés.

Ce n'est pas la première fois que les fournisseurs de services sont tenus d'en faire davantage : le tribunal canadien s'est appuyé sur un précédent jurisprudentiel britannique de grande importance, dans lequel Richemont, propriétaire de la marque Cartier, avait obtenu des injonctions obligeant les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) – notamment Sky et BT – à bloquer les sites web vendant des produits contrefaits. Cette affaire sera portée devant la Cour suprême du Royaume-Uni en janvier prochain, mais uniquement sur la question de savoir qui doit payer. Le principe consistant à recourir aux tribunaux pour exiger des intermédiaires qu'ils en fassent davantage est établi et l'autorisation d'interjeter appel sur ce principe a été refusée.

Ce qui ressort clairement de ces deux arrêts, c'est qu'au fur et à mesure que les atteintes à la propriété intellectuelle en ligne s'intensifient, les tiers peuvent être tenus d'agir. Il s'agit d'une reconnaissance importante du fait que des intermédiaires tels que Google sont utilisés par les contrefacteurs agissant en ligne et que ces intermédiaires peuvent être tenus de prendre des mesures.

La décision canadienne a une portée mondiale, car Google est tenu de supprimer les sites en question de l'ensemble de son index.

Le blocage de sites devient une pratique courante dans les juridictions, mais en s'intéressant à des acteurs tiers tels que les moteurs de recherche, il est possible d'aller beaucoup plus loin dans les efforts visant à perturber l'activité en ligne des contrefacteurs. Il est possible d'exiger de Google qu'il agisse à grande échelle et qu'il supprime les opérations de contrefaçon de son index. Et les moteurs de recherche ne sont pas les seuls à agir. Les plateformes de médias sociaux peuvent également faire plus et il est probable qu'à mesure que la technologie s'améliore, ces plateformes pourraient elles-mêmes mettre en place un filtrage pour aider les titulaires de droits.

Les décisions récentes des tribunaux suggèrent que la porte est ouverte pour les titulaires de droits s'ils souhaitent aller plus loin pour obtenir des recours améliorés et modulables.