Proteger el activo más valioso de una marca de lujo

Las redes sociales se han combinado con el comercio minorista en línea para permitir el éxito digital de marcas y falsificadores.

La respuesta en línea a la falsificación debe dirigirse a las redes que causan los daños más significativos y debe utilizar la tecnología para lograr esta orientación a escala. La tecnología es esencial, pero esto no significa que los abogados no tengan un papel que desempeñar: la reciente evolución de la jurisprudencia en Canadá y Europa tiene el potencial de ofrecer nuevas estrategias a los titulares de derechos. Los abogados pueden utilizar esta jurisprudencia para combinarla con la tecnología y representar a sus clientes de marca en la obtención de mejores resultados en materia de observancia.

Para las marcas de lujo, cultivar una identidad exclusiva es fundamental para el éxito, pero su construcción requiere tiempo y recursos considerables. Desde el envoltorio turquesa de Tiffany hasta el icónico tartán de Burberry, pasando por el logotipo del polo de Ralph Lauren o las suelas rojas de los zapatos Louboutin, cada uno de ellos es un identificador de marca reconocible al instante. Con la transformación del comercio minorista en línea, las marcas están ahora a la vanguardia del desarrollo de estrategias digitales para lograr un mayor éxito. Las marcas que han adoptado esta estrategia digital están obteniendo resultados impresionantes.

Muchas marcas están logrando un crecimiento impresionante, en gran parte gracias a una estrategia digital. Por supuesto, las plataformas de redes sociales se benefician de ello. En febrero de este año, Facebook registró un crecimiento del 57% en sus ingresos publicitarios.

Como reza el viejo dicho de la industria discográfica, «donde hay un éxito, hay una demanda judicial», y lo que estamos viendo actualmente es que el éxito online de las marcas también está impulsando el éxito online de quienes quieren ofrecer alternativas falsificadas. Es difícil cuantificar el impacto económico de la falsificación en la industria de la moda de lujo, pero la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) estima que el 9,7 % de las ventas en Europa se pierden debido a la infracción de los derechos de propiedad intelectual en el sector de la ropa, el calzado y los accesorios. Es más, el comercio de falsificaciones supone para las marcas una pérdida de ingresos de 26 300 millones de euros y para los gobiernos, de 8100 millones de euros.

Las redes sociales han proporcionado a los falsificadores un medio para ampliar sus operaciones. Según el IP Crime Group, la venta de productos falsificados a través de las redes sociales aumentó un 15 % entre 2013 y 2014, mientras que la venta de productos falsificados a través de sitios web de subastas en línea solo aumentó un 2 %. Una sola operación de falsificación puede vender productos falsos a través de múltiples canales, incluyendo sitios web y cuentas en redes sociales, como Facebook, Twitter, WeChat e incluso SnapChat.

En estos momentos, la mejor forma de hacer frente a esta variada red de ventas de falsificaciones es adoptar un enfoque de aplicación de la ley que abarque varios frentes. Las marcas suelen combinar la represión de la fuente con un esfuerzo concertado de vigilancia y represión de las principales plataformas en línea que permiten a los compradores adquirir y recibir falsificaciones por correo. Al utilizar las redes sociales para comercializar y vender productos, los falsificadores suelen dejar tras de sí un rastro de información que puede utilizarse para identificar y conectar a grupos de delincuentes. Por ejemplo, al anunciarse en Instagram, el vendedor suele enlazar a un dominio o pedir que se le contacte por Whatsapp, y revela un número de teléfono. Utilizando esta información, es posible descubrir y eliminar redes de infractores.

Pero la cuestión clave es si se puede y se debe exigir más a las propias plataformas. En la actualidad, se ha exigido a las marcas que sigan los pasos de las empresas musicales y cinematográficas adoptando un enfoque de supervisión y cumplimiento. Sin embargo, puede que la jurisprudencia reciente permita abrir un nuevo camino.

A finales de junio de 2017, el Tribunal Supremo de Canadá dictó sentencia en el caso Google Inc contra Equustek, confirmando las sentencias de tribunales inferiores que obligaban al gigante de los motores de búsqueda a desindexar por completo de su índice determinados sitios web.

La declaración de principios de Google es bien conocida: su objetivo es "organizar la información del mundo y hacerla universalmente accesible y útil". Lo que este caso (y otros en el contexto de la privacidad de datos en Europa) ha demostrado es que este objetivo debe tener límites. Google puede hacer más para garantizar que el mundo en línea no sea simplemente un "salvaje oeste" sin ley. En lugar de ello, Google puede contribuir a garantizar que todo el mundo tenga acceso a información lícita, pero que las entidades que pretenden beneficiarse de actividades ilegales no reciban el mismo balón de oxígeno.

El aspecto más significativo de este litigio es que la sentencia se dicta contra Google como proveedor de servicios de terceros no infractores, y no como participante directo en la actividad ilegal. Google está muy bien situado para ayudar a prevenir la actividad ilegal asegurándose de que no se devuelven resultados de búsqueda de los sitios en cuestión.

No es la primera vez que se exige a los proveedores de servicios que vayan más allá: el tribunal canadiense se basó en un caso judicial británico anterior de gran relevancia, en el que Richemont, propietaria de Cartier, consiguió que se dictaran órdenes que obligaban a los proveedores de servicios de Internet (ISP) —entre ellos Sky y BT— a bloquear sitios web que vendían productos falsificados. Este caso se trasladará al Tribunal Supremo del Reino Unido en enero del año que viene, pero únicamente en lo que respecta a la cuestión de quién debe asumir los costes. El principio de recurrir a los tribunales para exigir a los intermediarios que hagan más está consolidado y se denegó el permiso para apelar sobre este principio.

Lo que se desprende claramente de ambas sentencias es que, a medida que aumentan las infracciones de la propiedad intelectual en Internet, se puede exigir a terceros que tomen medidas. Se trata de un importante reconocimiento de que intermediarios como Google son utilizados por los falsificadores que actúan en línea y de que se puede exigir a esos intermediarios que tomen medidas.

La sentencia canadiense tiene efecto mundial porque Google está obligado a eliminar los sitios de todo su índice

El bloqueo de sitios se está convirtiendo en una práctica habitual en las jurisdicciones, pero si se tiene en cuenta a terceros, como los motores de búsqueda, se puede llegar mucho más lejos en el esfuerzo por desbaratar la actividad en línea de los falsificadores. Existe la posibilidad de exigir a Google que actúe a gran escala y elimine de su índice las operaciones de falsificación. Y es posible que la responsabilidad no se limite a los motores de búsqueda. Las plataformas de las redes sociales también pueden hacer más y es probable que, a medida que mejore la tecnología, estas plataformas puedan aplicar filtros para ayudar a los titulares de derechos.

Las recientes decisiones judiciales sugieren que la puerta está abierta para los titulares de derechos si desean presionar más para garantizar recursos mejorados y ampliables.