La loi sur les services numériques : Quels sont les besoins des propriétaires de marques et de contenus ?

Sur l'internet, des places de marché aux plateformes de médias sociaux et des cyberlockers aux magasins d'applications, la prolifération des produits de contrefaçon, des produits non conformes, illégaux et potentiellement dangereux et des contenus illicites se poursuit à un rythme alarmant. Toutes les parties prenantes et toutes les économies sont menacées.

Selon Corsearch, un petit nombre de vendeurs de produits illicites (6 %) est responsable d'une part disproportionnée des ventes illicites (24 %). L'OCDE a estimé que le volume des marchandises contrefaites dans le commerce mondial avait atteint 509 milliards de dollars en 2019.

Dans l'UE, l'objectif de la proposition de loi sur les services numériques (DSA), publiée par la Commission européenne en décembre 2020, est de lutter contre la prolifération des biens, produits et services illégaux en ligne tout en protégeant les droits fondamentaux de toutes les parties prenantes. L'objectif est de créer un internet plus sûr, d'établir une transparence significative et de garantir la responsabilité en ligne en vue d'établir un environnement qui favorise l'innovation, la confiance et la croissance économique.

Les propriétaires de marques et de contenus ont accueilli favorablement la proposition de la Commission européenne, mais ont souligné certaines lacunes graves qui sont préjudiciables à toutes les parties prenantes et qui doivent être comblées par le colégislateur de l'UE. Afin d'instaurer la confiance dans l'environnement en ligne et de garantir une ASD solide qui résistera à l'épreuve du temps, de nombreux propriétaires de marques et de contenus demandent que des modifications soient apportées à la proposition de la Commission afin qu'elle atteigne les objectifs suivants :

• 1. Protection des protections existantes: l'ASD devrait laisser intactes et ne pas affecter les legi speciali énumérées à l'article 1er, paragraphe 5.

• 2. Respect des principes de la directive sur le commerce électronique élaborés par la Cour européenne de justice (article 5) : Un fournisseur d'hébergement qui optimise ou promeut un contenu (automatiquement ou non) au-delà de l'offre de fonctionnalités de recherche et d'indexation de base nécessaires pour naviguer dans ce contenu, ne doit pas bénéficier du privilège d'hébergement (exemption). De tels services ne sont pas neutres. Ce point concerne également l'interdiction d'imposer des obligations générales de surveillance. La Cour de justice a confirmé que les fournisseurs peuvent être tenus de prendre des mesures proactives pour identifier et retirer les contenus illicites ou empêcher leur réapparition. L'exposé des motifs de la DSA fait explicitement référence à l'affaire Facebook (C-18/18), mais cette formulation devrait être insérée dans le considérant 28 de la DSA elle-même.

• 3. Clarté quant aux mauvais acteurs : l'ASD doit prévoir dans une disposition de fond (article 5 bis) plutôt que dans un simple considérant que les intermédiaires qui "se livrent à des activités illégales, les facilitent ou y incitent" ne peuvent bénéficier des privilèges en matière de responsabilité.

• 4. Conditions de seuil pour les privilèges en matière de responsabilité : L'éligibilité aux limitations de responsabilité prévues par l'AVD doit être subordonnée au respect des obligations de diligence raisonnable. Les intermédiaires qui ne respectent pas ces obligations ne doivent pas bénéficier des limitations de responsabilité prévues par l'AVD.

• 5. Responsabilité en ligne des importateurs: lorsque les vendeurs sont établis en dehors de l'UE, il doit exister un opérateur économique établi dans l'UE qui puisse être tenu responsable du respect des normes applicables (par exemple, en matière de sécurité des produits). Les intermédiaires en ligne qui permettent aux utilisateurs finaux de conclure des contrats à distance avec des commerçants n'ayant pas d'établissement dans l'UE doivent être exclus de toute exonération de responsabilité, notamment en matière de protection des consommateurs et de sécurité des produits. Ils devraient être assimilés au rôle d'importateur au sens du droit de l'Union européenne.

• 6. Protection des consommateurs: L'article 5, paragraphe 3, qui supprimerait le privilège de l'hébergement pour les places de marché en ligne qui présentent un article ou permettent une transaction "d'unemanière qui conduirait un consommateur moyen et raisonnablement informé à penser que la place de marché fournit elle-même cet article", devrait s'appliquer à tous les services d'hébergement - si les utilisateurs pensent que l'information est fournie par le service d'hébergement lui-même, le privilège ne devrait pas s'appliquer. Cette approche est cohérente avec le concept de neutralité.

• 7. Couverture complète du devoir de diligence : les obligations de diligence prévues aux sections 2 et 3 du chapitre III devraient s'étendre à tous les services d'hébergement, y compris aux microentreprises et aux petites entreprises. En particulier, l'obligation de vérifier l'identité des entreprises clientes (KYBC) devrait s'étendre à tous les intermédiaires en ligne.

• 8. Mauvais samaritains - L'article 6 (inspiré du droit américain) prévoit que les intermédiaires ne sont pas exclus des privilèges de responsabilité prévus aux articles 3, 4 et 5 au seul motif qu'ils mènent des enquêtes volontaires de leur propre initiative ou d'autres activités visant à détecter, identifier et retirer des contenus illicites ou à en rendre l'accès impossible, ou encore à se conformer à la loi. Ce principe est déjà bien établi dans l'UE. Afin d'éviter que les mauvais samaritains ne bénéficient de privilèges en matière de responsabilité, l'article 6 doit être clarifié en précisant qu'il concerne uniquement les activités entreprises pour détecter, identifier et prendre des mesures à l'encontre de contenus illicites. En outre, l'article 6 ne doit pas fonctionner d'une manière qui empêche l'imputation d'une connaissance réelle afin d'assurer le retrait rapide du contenu illicite ou la désactivation de l'accès à celui-ci.

• 9. Ordonnances transfrontalières : Les articles 8 et 9 visent à harmoniser certains aspects procéduraux des injonctions d'agir contre un contenu illicite spécifique et des injonctions de fournir un élément d'information spécifique, respectivement, sur la base du droit communautaire ou national en vigueur. Ces dispositions ne créent pas une nouvelle cause d'action substantielle. Bien que le contexte soit clairement celui de situations transfrontalières, ces dispositions sont rédigées en termes de conseil. Pour éviter que les recours importants prévus par le droit national ne soient compromis, les articles 8 et 9 devraient être explicitement limités aux injonctions transfrontalières. L'article 9 devrait également préciser que le champ des informations disponibles s'étend aux adresses électroniques, aux numéros de téléphone, aux adresses IP et à d'autres coordonnées nécessaires afin de garantir une conformité significative avec le droit communautaire et national.

• 10. Mécanismes de notification et d'action efficaces: La proposition crée des obstacles lourds à une action efficace et manque d'éléments importants. Afin d'améliorer l'efficacité de l'envoi des notifications en vue d'une suppression efficace et rapide des contenus illicites et d'une protection continue des utilisateurs, elle doit être modifiée pour garantir ce qui suit :
  • Une obligation claire d'agir en supprimant ou en désactivant l'accès à l'information notifiée dans les plus brefs délais
  • Une obligation claire d'empêcher la réapparition des informations illégales notifiées
  • Des exigences raisonnables quant à ce qui devrait constituer une notification suffisamment précise et suffisamment étayée. L'exigence d'une "URL exacte" est inapplicable, en particulier en ce qui concerne les applications et autres services. La norme devrait être que la notification doit contenir suffisamment d'informations pour permettre une action.

• 11. Flaggers de confiance : Les règles relatives aux "Trusted Flaggers" doivent s'appliquer à tous les services d'hébergement et le statut de "Trusted Flagger" doit être accessible à toutes les entités qui font preuve d'expertise et d'un taux élevé d'exactitude lorsqu'elles signalent des contenus, qu'elles fassent ou non partie d'associations commerciales ou d'organismes collectifs.

• 12. Récidivistes : l'article 20 prévoit une disposition importante visant à garantir la sécurité en ligne et à lutter contre les contenus illicites en instaurant un mécanisme applicable aux récidivistes. Toutefois, le champ d'application de cette disposition est trop restreint ; elle devrait être déplacée au chapitre II afin de garantir qu'elle s'applique à tous les services d'hébergement (par exemple, les services de stockage en ligne). De plus, l'article 20 devrait également permettre la cessation de la fourniture de services dans les cas graves – par exemple en cas de suspensions répétées. Les intermédiaires devraient également prendre des mesures pour limiter les pratiques abusives en mettant en place des mécanismes visant à empêcher la réinscription des personnes suspendues ou dont le compte a été résilié qui fournissent fréquemment des contenus manifestement illicites. Pour en savoir plus sur les mécanismes que les plateformes pourraient mettre en place pour lutter contre les contrevenants récidivistes, consultez notre livre blanc.

• 13. Des pouvoirs d'exécution efficaces : Les coordinateurs des services numériques devraient disposer de pouvoirs étendus et efficaces pour faire appliquer l'ASN.

Un vote est prévu au Parlement européen en décembre, mais il est presque certain que ce vote sera reporté à 2022.

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