La Ley de Servicios Digitales al descubierto: Implicaciones iniciales para plataformas, marcas y consumidores

Los propietarios de marcas coinciden en que, aunque se puede y se debe hacer más, la Ley de Servicios Digitales "nivelará" el terreno de juego entre las marcas y las grandes plataformas. Lea el análisis detallado del paquete de medidas y sus implicaciones realizado por el asesor jurídico principal de Corsearch, Mike Sweeney.

Introducción

La Comisión Europea ha publicado su esperado paquete de medidas sobre la Ley de Servicios Digitales, que podría constituir la reforma más radical de la normativa tecnológica europea en más de dos décadas.

Dos actos legislativos distintos (la Ley de Servicios Digitales y la Ley de Mercados Digitales) publicados el 15 de diciembre de 2020 parecen significar la llegada de la reforma de raíz de la economía de las plataformas de Internet, suponiendo que los proyectos de texto sean aprobados por el Parlamento Europeo y se conviertan en ley.

Resumen ejecutivo

Ante estos acontecimientos, la Comisión Europea está enviando a la caballería, con la misión de ayudar a las marcas y a los consumidores, ya agotados tras su larga batalla contra las grandes tecnológicas. Si el proyecto de ley se convierte en ley, los propietarios de marcas podrán sentirse tranquilos al saber que a las principales plataformas de Internet —hasta ahora vistas con recelo y consideradas por muchos como una amenaza para los ingresos, la reputación y la confianza de los consumidores— se les exigirá mucho más y se enfrentarán a sanciones económicas sustanciales si no lo hacen.

Procedimientos ágiles y eficaces de "notificación y acción", requisitos reforzados (y amplios) de autenticación y diligencia debida de los vendedores y requisitos de transparencia muy reforzados para que las plataformas rindan cuentas de las medidas adoptadas para retirar contenidos ilegales son sólo algunas de las mejoras de la economía digital que las marcas pueden esperar ahora.

En términos más generales, existe consenso entre los propietarios de marcas en que, aunque se puede y se debe hacer más (por ejemplo, en relación con la cuestión de los infractores reincidentes), estos avances, si se convierten en ley, servirán para "nivelar" el terreno de juego entre las marcas y las principales plataformas de Internet, que durante la mayor parte de 20 años se ha inclinado demasiado a favor de estas últimas.

Para los propietarios de marcas que confían la protección de su marca a socios externos, las ventajas son evidentes:

• La autenticación mejorada de los vendedores equivale lógicamente a una detección y aplicación más eficaces, y es especialmente beneficiosa para las marcas que desean desplegar tecnología de análisis de redes con el fin de interrumpir y neutralizar las redes de infractores a escala empresarial, que representan la amenaza más potente;
• las disposiciones que permiten a los "Abanderados de Confianza" beneficiarse de un envío de notificaciones y una priorización acelerados funcionarán lógicamente para aumentar la eficiencia tanto en términos de volumen de ejecuciones como de resultados favorables para el cliente; y
• Las disposiciones relativas a los infractores reincidentes prevén una evaluación de múltiples «factores» (entre ellos, el número de «elementos» de contenido ilegal, la gravedad de las infracciones y sus consecuencias, así como la intención del vendedor). De ello se desprende que los profesionales de la protección de marcas —que cuentan con los recursos y la capacidad para almacenar, clasificar y filtrar estos datos de forma centralizada— estarán en una posición idónea para llevar a cabo dicha evaluación y hacer frente a los infractores reincidentes.

Fondo

Las plataformas de Internet en Europa han florecido como resultado de una regulación relativamente ligera en los aproximadamente veinte años transcurridos desde que la Directiva sobre Comercio Electrónico[1] se convirtió en ley. En ese tiempo, la tecnología ha evolucionado hasta el punto de parecerse muy poco a la Internet de hace 20 años. Las redes sociales interconectadas, los mercados en línea, el comercio minorista basado en aplicaciones y las plataformas de impresión en 3D son solo algunas de las formas en que la tecnología se ha transformado rápidamente para formar colectivamente lo que los consumidores conocen y adoran como la actual World Wide Web.

Mientras la tecnología se ha transformado y ha dado lugar a algunas de las empresas más poderosas e influyentes del mundo, como Amazon, Alibaba y Apple, la ley ha permanecido prácticamente inmóvil. Mientras tanto, los malos actores siguen creando oportunidades cada vez más creativas, aprovechando los avances tecnológicos y la regulación poco estricta de las principales plataformas para socavar las marcas y erosionar la confianza de los consumidores.

Con la llegada del paquete de medidas de la Ley de Servicios Digitales, eso puede estar a punto de cambiar de una vez por todas, y algunos comentaristas llegan a afirmar que el paquete representa la mejor oportunidad en 20 años para que las marcas hagan frente a la lacra de la falsificación en línea. La Presidenta de la Comisión Europea, Ursula Von Der Leyen, ha tratado de cumplir su promesa de hacer de Europa un lugar "adaptado a la era digital", ofreciendo a los consumidores los mismos niveles de protección en línea que fuera de ella.

Detalles y disposiciones clave

El proyecto de ley consta de dos instrumentos independientes (de gran envergadura): la Ley de Mercados Digitales y la Ley de Servicios Digitales. Cabe señalar que, si bien la legislación se aplica dentro del Mercado Único, también se aplicará a los intermediarios en línea establecidos fuera de la Unión Europea que ofrezcan servicios a consumidores dentro del Mercado Único (incluidos Alibaba, Shopee y otros actores importantes de la región de Asia-Pacífico). También se espera que el Gobierno del Reino Unido anuncie una legislación paralela, con el fin de ofrecer una protección comparable a los consumidores británicos, tras la salida oficial del Reino Unido de la Unión Europea.

Analicémoslos uno por uno: la Ley de Servicios Digitales (la «DSA»)

La DSA tiene por objeto (en términos generales) regular la forma en que las plataformas gestionan los contenidos ilegales o nocivos en su calidad de intermediarios que conectan a los consumidores con bienes, servicios y contenidos. Está armonizada en toda la Unión Europea y es directamente aplicable.

Para evitar cualquier duda, cabe señalar que no sustituye a la Directiva sobre el comercio electrónico ni a sus transposiciones nacionales, que siguen vigentes en los Estados miembros. Un tema central de la DSA es la idea de que las empresas tecnológicas deberán asumir ahora una responsabilidad mucho mayor por los comportamientos ilícitos que se produzcan en sus plataformas, y se enfrentarán a graves sanciones económicas si no lo hacen. Aunque aún queda por evaluar en detalle la DSA —y su posible impacto—, la primera impresión es que, en consonancia con desarrollos legislativos similares en otras jurisdicciones, los propietarios de marcas acogen con cautela la legislación.

Los avances legislativos que favorecen una mayor responsabilidad de las plataformas en beneficio de las marcas y sus consumidores son bienvenidos. La cuestión, como se señala más adelante, es si lo que se propone va lo suficientemente lejos y/o si hay algo más que pueda y deba hacerse.

Los principales puntos que hay que destacar de la AVD son los siguientes:

• 1. Mecanismos de notificación y actuación: en virtud de la Directiva sobre el comercio electrónico, las plataformas en línea incurren en responsabilidad si tienen conocimiento de actividades ilícitas en su plataforma —por ejemplo, la presencia de anuncios que ofrecen a la venta productos falsificados— y no actúan al respecto. El conocimiento suele determinarse cuando el titular de una marca (o su representante) emite una notificación de «retirada». Cuando una plataforma retira anuncios en estas circunstancias, queda exenta de responsabilidad. Este régimen ha garantizado que las plataformas actúen siempre de forma reactiva y ofrece un incentivo legal para que las plataformas hagan muy poco en cuanto a la moderación proactiva de sus contenidos. La DSA se basa en esto para imponer obligaciones adicionales a las plataformas. En particular, las plataformas deberán implementar procedimientos de notificación y retirada para«la información que la persona física o jurídica considere contenido ilegal», los cuales deberán ser«fáciles de usar, de fácil acceso y permitir la presentación de notificaciones exclusivamente por medios electrónicos»(artículo 14). Cabe señalar que la DSA no profundiza en las leyes nacionales o de la UE que especifican qué constituye «contenido ilegal».
• 2. Impugnación de las decisiones de moderación de contenidos de las plataformas y transparencia: cuando una plataforma, tras recibir una notificación, decida eliminar contenidos (por ejemplo, anuncios que ofrezcan a la venta productos falsificados), la plataforma deberá informar al vendedor y facilitarle una exposición clara y específica de los motivos en los que se basa la decisión, incluyendo los hechos y circunstancias en los que se fundamenta, una referencia al fundamento jurídico invocado e información sobre las vías de recurso a disposición del vendedor, incluyendo los mecanismos internos de tramitación de reclamaciones, la resolución extrajudicial de litigios y el recurso judicial (artículos 15, 17 y 18). Las plataformas también deben publicar, al menos una vez al año, informes detallados sobre sus actividades relacionadas con la retirada de contenidos ilegales, que incluyan el número de litigios remitidos para su resolución extrajudicial, sus resultados y el tiempo medio necesario para alcanzar una resolución (artículo 23). Estas obligaciones adicionales pueden resultar onerosas para las plataformas y requieren un nivel mucho mayor de interacción con los vendedores sancionados. De ello se deduce que también servirán de incentivo para que las plataformas lleven a cabo la debida diligencia respecto a los vendedores en toda su extensión (véase el apartado 4 más adelante), con el fin de minimizar el tiempo y el esfuerzo que supone interactuar con un vendedor sancionado.
• 3. Abanderados de confianzaLas notificaciones presentadas por los "avisadores de confianza" se tramitan y resuelven con carácter prioritario y sin demora (artículo 19). El estatus de "trusted flagger" se confiere (previa solicitud) a las entidades establecidas en los Estados miembros que:
  • 1. puedan demostrar una experiencia y competencia particulares para detectar, identificar y notificar contenidos ilícitos;
  • 2. representan intereses colectivos (y son independientes de las plataformas en línea); y
  • 3. llevar a cabo las actividades a efectos de la presentación de notificaciones de manera oportuna, diligente y objetiva.

Evidentemente, esta disposición es una buena noticia para los propietarios de marcas que trabajan con profesionales de la protección de marcas y que, como consecuencia, disfrutarán de prioridad y agilización en la tramitación de las notificaciones. Queda por ver si la Comisión podría estar dispuesta a ampliar el estatus de "Abanderado de confianza" a las marcas individuales (como desearían muchas marcas), en lugar de exclusivamente a las organizaciones colectivas.

• Infractores reincidentes: las plataformas están obligadas a suspender durante "un periodo de tiempo razonable" y tras haber emitido una advertencia previa, la prestación de sus servicios a los destinatarios que frecuentemente (de forma reiterada) proporcionen contenidos manifiestamente ilegales (artículo 20). No se da ninguna orientación sobre lo que constituye un "periodo de tiempo razonable", lo que significa que las plataformas son libres de determinarlo según sus propios intereses comerciales y su interpretación.
• Verificación y trazabilidad del vendedor: las plataformas deben recopilar una amplia gama de datos de autenticación del vendedor antes de permitir que un comerciante ofrezca bienes y/o servicios, incluidos nombres, direcciones, números de teléfono, direcciones de correo electrónico, copias de documentos de identidad, datos de cuentas bancarias, datos de registro comercial y confirmación por escrito del vendedor de que solo ofrecerá bienes y/o servicios de conformidad con la legislación aplicable (artículo 22). Las plataformas deberán almacenar estos datos de forma segura mientras dure su relación contractual con el vendedor (tras lo cual deberán eliminarlos).

Estos datos y el enfoque general de "conozca a su cliente" pretenden actuar como elemento disuasorio contra los malos actores y serán fundamentales para las marcas que deseen rastrear de forma fiable a los vendedores y escalar la acción fuera de línea. Estas obligaciones también son coherentes con las propuestas en otras jurisdicciones, en particular la Ley de Seguridad en las Tiendas (Shop Safe Act)[2] y la Ley de Protección de los Consumidores (INFORM Consumer Act)[3], que prevén mejores prácticas de autenticación de los vendedores, especialmente cuando existe un riesgo para la salud y la seguridad de los consumidores.

• Plataformas muy grandesobligaciones adicionales se aplican a las plataformas consideradas "muy grandes", definidas como aquellas (como Amazon y eBay) que prestan servicios a 45 millones (o más) de usuarios mensuales (artículo 25). Estas obligaciones incluyen:
  • identificar "riesgos sistémicos significativos" derivados del uso de sus servicios;
  • implantación de sistemas de moderación de contenidos; y
  • participar en auditorías anuales, incluso dando acceso a los datos (previa solicitud) necesarios para supervisar y evaluar el cumplimiento de la DSA (artículo 31) y designando a un responsable del cumplimiento.
• Sanciones económicas: las plataformas que incumplan las obligaciones de la ASD pueden enfrentarse a sanciones económicas de hasta el 6% del volumen de negocios anual, así como a "multas coercitivas" de hasta el 5% del volumen de negocios medio diario por infracciones continuadas. En el caso de plataformas muy grandes, estas sanciones económicas podrían ascender a decenas de miles de millones de euros, lo que da una idea de la seriedad que la Comisión Europea concede al cumplimiento de las normas.
• Consejo Europeo de Servicios Digitales: la DSA crea este órgano consultivo independiente de Coordinadores de Servicios Digitales con el fin de supervisar a los proveedores de servicios de intermediación (artículo 47).

Ley de Mercados Digitales (la "DMA")

A diferencia de la DSA (que se aplica de forma horizontal), la DMA se aplica a las grandes plataformas en línea que actúan como «guardianes» en los mercados digitales. La DMA pretende regular su comportamiento para garantizar que los mercados en los que operan sigan siendo justos y competitivos. La DMA impone restricciones y obligaciones para garantizar que las plataformas que actúan como guardianes se comporten de manera justa en Internet.

Los gatekeepers se definen (artículo 3) como plataformas que prestan "servicios básicos de plataforma" en función de si:

• tienen un impacto significativo en el mercado interior;
• operar un servicio de plataforma central que sirva de importante pasarela para que las empresas lleguen a los usuarios finales; y
• disfrutan de una posición arraigada y duradera en sus operaciones (o es previsible que disfruten de tal posición en un futuro próximo).

La DMA refleja la preocupación de los legisladores por el dominio de las "grandes tecnológicas". Los comisarios europeos Margrethe Vestager y Thierry Breton, ambos a la cabeza de la nueva legislación, han criticado duramente a las grandes tecnológicas y han afirmado que "los intereses comerciales y políticos de un puñado de empresas no deben dictar nuestro futuro".

En virtud de la Ley de Mercados Digitales (DMA), las plataformas podrían enfrentarse a multas enormes (de hasta el 10 % de su volumen de negocios anual, según el artículo 26) si no cumplen con las nuevas normas. Por ello, es probable que las plataformas de gran tamaño ejerzan una fuerte presión contra la designación de «guardianes» a medida que las propuestas de la DMA avancen en el Parlamento Europeo.

Comentarios y próximos pasos

El paquete de medidas de la Ley de Servicios Digitales refleja el creciente impulso jurídico y político que se observa en Europa y en todo el mundo para reforzar la responsabilidad de las plataformas en línea. Con estas iniciativas, la Comisión Europea pretende convertirse en líder mundial en materia de regulación tecnológica, de forma muy similar a lo que ha hecho con la protección de datos a través del RGPD[4]. Aunque los propietarios de marcas acogerán las propuestas con cautela, está claro que se puede y se debe hacer más para protegerlos a ellos y a sus consumidores.

En particular:

• La carga que supone la vigilancia y la protección de los derechos de propiedad intelectual en Internet sigue recayendo principalmente en los titulares de dichos derechos, dada la naturaleza reactiva de los mecanismos de notificación y actuación. Muchas marcas hubieran preferido que la Comisión hubiera ido más allá e impuesto a las plataformas obligaciones proactivas de vigilancia y protección, respaldadas por la amenaza de sanciones en caso de incumplimiento, con el fin de aliviar dicha carga.
• Aunque es alentador que la Comisión haya intentado abordar la problemática cuestión de los infractores reincidentes en los mercados en línea, no lo ha hecho con suficiente detalle. El requisito de suspender a los infractores reincidentes "durante un periodo de tiempo razonable" es vago. La Comisión tampoco ha llegado a imponer una obligación firme de "suspensión" con respecto a contenidos infractores idénticos o equivalentes identificados tras la aplicación de la ley, lo que muchas marcas creen que no sólo encaja perfectamente con los procedimientos efectivos de notificación y acción impuestos por el artículo 14 de la DSA, sino que también constituye un componente fundamental para que dichos procedimientos funcionen eficazmente.

Todavía queda mucho para que la DSA y la DMA se conviertan en ley. La Comisión de Mercado Interior está presentando enmiendas y se espera que el Parlamento Europeo las vote en diciembre de 2021.

Además, se espera que las grandes tecnológicas ejerzan una fuerte presión contra las propuestas. Karan Bhatia, Vicepresidente de Asuntos Gubernamentales y Políticas Públicas de Google, ha declarado que a Google le "preocupa que [las normas] parezcan dirigidas específicamente a un puñado de empresas y dificulten el desarrollo de nuevos productos para apoyar a las pequeñas empresas en Europa"[5], lo que da una idea de dónde se espera que se centre la atención de las grandes tecnológicas.

Las propuestas llegan también en un momento crucial de la relación transatlántica, con la administración Biden ya en funciones. Será interesante ver cómo reacciona EE.UU. ante el intento de la UE de regular hasta este punto algunas de sus empresas más poderosas.

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Referencias

[1] 2000/31/CE

[2] Detener a los delincuentes perjudiciales en las plataformas mediante el control de las falsificaciones en la Ley de comercio electrónico

[3] Ley de Consumidores INFORM

[4] Reglamento General de Protección de Datos 2016/679 (aplicado en la Unión Europea el 25 de mayo de 2018).

[5] Instant View: Las empresas tecnológicas estadounidenses se enfrentan a nuevas normas de la UE sobre prácticas comerciales (Reuteurs, dic 2020): https://www.reuters.com/article/us-eu-tech-rules-instant-view-idINKBN28P2CQ