La legge sui servizi digitali svelata: Le prime implicazioni per le piattaforme, i marchi e i consumatori

I proprietari dei marchi concordano sul fatto che, sebbene si possa e si debba fare di più, il Digital Services Act "livellerà" il campo di gioco tra i marchi e le principali piattaforme. Leggete l'analisi dettagliata del pacchetto di misure e delle loro implicazioni a cura di Mike Sweeney, Senior Legal Counsel di Corsearch.

Introduzione

La Commissione europea ha pubblicato l'atteso pacchetto di misure del Digital Services Act, che potrebbe rappresentare la riforma più radicale della regolamentazione tecnologica in Europa da oltre due decenni. 

Due distinti atti legislativi (la legge sui servizi digitali e la legge sui mercati digitali) pubblicati il 15 dicembre 2020 sembrano indicare l'arrivo di una riforma radicale dell'economia delle piattaforme Internet, a condizione che i progetti di legge siano adottati dal Parlamento europeo e vengano promulgati in legge. 

Sintesi

Con questi sviluppi, la Commissione europea sta inviando la cavalleria, con l'ordine di assistere i marchi e i consumatori, da tempo affaticati dalla battaglia con le Big Tech. Se la proposta di legge verrà promulgata, i proprietari dei marchi potranno trarre conforto dal fatto che alle principali piattaforme Internet - finora viste con sospetto e considerate da molti come una minaccia per i ricavi, la reputazione e la fiducia dei consumatori - verrà chiesto di fare molto di più e, in caso contrario, dovranno affrontare ingenti sanzioni finanziarie. 

Procedure di "notifica e azione" semplificate ed efficienti, requisiti di autenticazione e due diligence del venditore rafforzati (ed estesi) e requisiti di trasparenza notevolmente potenziati, volti a chiedere conto alle piattaforme delle misure adottate per rimuovere i contenuti illegali, sono solo alcuni dei miglioramenti dell'economia digitale che i marchi possono ora attendersi. 

Più in generale, i proprietari dei marchi sono concordi nel ritenere che, sebbene si possa e si debba fare di più (ad esempio per quanto riguarda la questione dei trasgressori recidivi), questi sviluppi, se attuati per legge, serviranno a "livellare" il campo di gioco tra i marchi e le principali piattaforme Internet, che per buona parte dei 20 anni è stato pesato troppo a favore di queste ultime.

Per i proprietari di marchi che affidano la loro protezione a partner esterni, i vantaggi sono evidenti:

• Una maggiore autenticazione del venditore equivale logicamente a un rilevamento e a un'applicazione più efficienti ed è particolarmente vantaggiosa per i marchi che desiderano utilizzare la tecnologia di analisi della rete per interrompere e neutralizzare le reti di trasgressori su scala aziendale che rappresentano la minaccia più potente;
• le disposizioni che consentono ai "segnalatori di fiducia" di beneficiare di un invio accelerato degli avvisi e della definizione delle priorità funzioneranno in modo logico per aumentare l'efficienza in termini di volume delle esecuzioni e di risultati favorevoli ai clienti; e
• le disposizioni relative alle violazioni ripetute prevedono una valutazione di molteplici "fattori" (tra cui il numero di "articoli" di contenuto illegale, la gravità delle violazioni e le loro conseguenze e l'intenzione del venditore). Ne consegue che i professionisti della protezione dei marchi - con le risorse e la capacità di archiviare, ordinare e filtrare questi dati a livello centrale - saranno nella posizione ideale per effettuare tale valutazione e contrastare i trasgressori recidivi.

Sfondo

Le piattaforme Internet in Europa sono fiorite grazie a una regolamentazione relativamente leggera nei circa vent'anni successivi all'entrata in vigore della Direttiva sul commercio elettronico[1]. In questo lasso di tempo, la tecnologia si è evoluta al punto da non assomigliare più all'Internet di 20 anni fa. Social media interconnessi, mercati online, vendita al dettaglio basata su app e piattaforme di stampa 3D sono solo alcuni dei modi in cui la tecnologia si è rapidamente trasformata per formare collettivamente ciò che i consumatori conoscono e amano come l'odierno world wide web. 

Mentre la tecnologia si è trasformata, generando alcune delle aziende più potenti e influenti del mondo come Amazon, Alibaba e Apple, la legge è rimasta sostanzialmente ferma. Nel frattempo, i cattivi attori continuano a ritagliarsi opportunità sempre più creative, sfruttando gli sviluppi della tecnologia e la regolamentazione leggera delle principali piattaforme per minare i marchi ed erodere la fiducia dei consumatori.  

Con l'arrivo del pacchetto di misure del Digital Services Act, le cose potrebbero cambiare una volta per tutte: secondo alcuni commentatori, il pacchetto rappresenta la migliore opportunità degli ultimi 20 anni per i marchi di affrontare la piaga della contraffazione online. La Presidente della Commissione europea Ursula Von Der Leyen ha cercato di mantenere la sua promessa di rendere l'Europa "adatta all'era digitale", offrendo ai consumatori gli stessi livelli di protezione online e offline. 

I dettagli e le disposizioni principali

Il progetto di legge comprende due strumenti discreti (sostanziali): la legge sui mercati digitali e la legge sui servizi digitali. Si noti che, pur applicandosi all'interno del mercato unico, la normativa si applicherà anche agli intermediari online stabiliti al di fuori dell'Unione Europea che offrono servizi ai consumatori all'interno del mercato unico (tra cui Alibaba, Shopee e altri importanti operatori della regione Asia-Pacifico). Si prevede che anche il governo britannico annuncerà una legislazione parallela, al fine di offrire una protezione analoga ai consumatori britannici, dopo il ritiro formale del Regno Unito dall'Unione Europea. 

Prendendo in esame ciascuno di essi - Legge sui servizi digitali (la "DSA")

La DSA ha lo scopo (in senso lato) di regolamentare il modo in cui le piattaforme gestiscono i contenuti illegali o dannosi in qualità di intermediari che mettono in contatto i consumatori con beni, servizi e contenuti. È armonizzata in tutta l'Unione Europea ed è direttamente applicabile. 

A scanso di equivoci, non sostituisce la Direttiva sul commercio elettronico o le sue implementazioni nazionali, che restano in vigore negli Stati membri. Un tema centrale del DSA è l'idea che le aziende tecnologiche dovranno assumersi una maggiore responsabilità per i comportamenti illeciti sulle loro piattaforme e, in caso contrario, dovranno affrontare gravi sanzioni finanziarie. Sebbene i dettagli della DSA - e il suo potenziale impatto - debbano ancora essere valutati appieno, le prime impressioni sono che, in linea con sviluppi legislativi simili in altre giurisdizioni, i proprietari dei marchi accolgono con cautela la normativa. 

Gli sviluppi legislativi che favoriscono una maggiore responsabilità delle piattaforme a vantaggio dei marchi e dei loro consumatori sono benvenuti. La questione, come si vedrà più avanti, è se quanto proposto sia sufficiente e/o se si possa e si debba fare di più.

I punti principali da notare del DSA sono i seguenti:

• 1. Meccanismi di notifica e di azione: ai sensi della direttiva sul commercio elettronico, le piattaforme online sono responsabili se sono a conoscenza di attività illecite sulla loro piattaforma - ad esempio la presenza di inserzioni che offrono in vendita merci contraffatte - e non agiscono. La conoscenza viene generalmente stabilita attraverso l'emissione di un avviso di "rimozione" da parte del proprietario di un marchio (o del suo agente). Quando una piattaforma rimuove le inserzioni in queste circostanze, è protetta dalla responsabilità. Questo regime ha fatto sì che le piattaforme siano sempre e solo reattive e fornisce un incentivo legale a fare ben poco in termini di moderazione proattiva dei propri contenuti. La DSA si basa su questo aspetto imponendo ulteriori obblighi alle piattaforme. In particolare, le piattaforme dovranno implementare procedure di notifica e rimozione per le "informazioni che l'individuo o l'entità considera contenuti illegali", che dovranno essere "di facile accesso per l'utente e consentire l'invio di notifiche esclusivamente per via elettronica" (articolo 14). Si noti che la DSA non approfondisce le leggi nazionali o dell'UE che specificano cosa si intende per "contenuto illegale".
• 2. Contestazioni delle decisioni di moderazione dei contenuti della piattaforma e trasparenza: quando una piattaforma, in risposta a una notifica, decide di rimuovere un contenuto (ad esempio inserzioni che mettono in vendita merci contraffatte), la piattaforma deve informare il venditore e fornire una motivazione chiara e specifica a sostegno della decisione, compresi i fatti e le circostanze su cui si basa, un riferimento al fondamento giuridico su cui si basa e informazioni sulle possibilità di ricorso a disposizione del venditore, compresi i meccanismi interni di gestione dei reclami, la risoluzione extragiudiziale delle controversie e il ricorso giudiziario (articoli 15, 17 e 18). Le piattaforme devono inoltre pubblicare almeno una volta all'anno relazioni dettagliate sulle loro attività relative alla rimozione di contenuti illegali, che includano il numero di controversie sottoposte a risoluzione extragiudiziale, i loro esiti e la durata media del tempo impiegato per raggiungere la risoluzione (articolo 23). Questi obblighi aggiuntivi sono potenzialmente onerosi per le piattaforme e richiedono un livello di impegno molto più elevato con i venditori forzati. Ne consegue che essi costituiranno anche un incentivo per le piattaforme a condurre la due diligence del venditore nella misura più ampia possibile (si veda il paragrafo 4 qui di seguito), al fine di ridurre al minimo il tempo e gli sforzi necessari per impegnarsi con un venditore esecutato.
• 3. Segnalatori di fiduciaGli avvisi presentati dai "segnalatori di fiducia" sono trattati e giudicati in via prioritaria e senza ritardi (articolo 19). Lo status di "segnalatore di fiducia" è conferito (su richiesta) a soggetti stabiliti negli Stati membri che:
  • 1. può dimostrare una particolare esperienza e competenza ai fini del rilevamento, dell'identificazione e della notifica di contenuti illegali;
  • 2. rappresentano interessi collettivi (e sono indipendenti dalle piattaforme online); e
  • 3. svolgere le attività finalizzate alla presentazione degli avvisi in modo tempestivo, diligente e obiettivo.

Questa disposizione è chiaramente una notizia positiva per i proprietari di marchi che lavorano con professionisti della protezione del marchio e che, di conseguenza, godranno di una priorità e di un'elaborazione accelerata degli avvisi. Resta da vedere se la Commissione potrebbe essere disposta a estendere lo status di "Trusted Flagger" ai singoli marchi (come molti marchi vorrebbero), piuttosto che esclusivamente alle organizzazioni collettive.

• Infrazioni ripetute: le piattaforme sono tenute a sospendere per "un periodo di tempo ragionevole" e dopo aver emesso un avviso preventivo, la fornitura dei loro servizi ai destinatari che frequentemente (ripetutamente) forniscono contenuti palesemente illegali (articolo 20). Non vengono fornite indicazioni su cosa si intenda per "periodo di tempo ragionevole", il che significa che le piattaforme sono libere di determinarlo in base ai propri interessi commerciali e alla propria interpretazione.
• Verifica e tracciabilità del venditore: le piattaforme devono raccogliere un'ampia gamma di dati di autenticazione del venditore prima di consentire a un commerciante di offrire beni e/o servizi, tra cui nomi, indirizzi, numeri di telefono, indirizzi e-mail, copie di documenti d'identità, dettagli del conto bancario, dettagli di registrazione dell'azienda e conferma scritta da parte del venditore che offrirà solo beni e/o servizi in conformità alla legge applicabile (articolo 22). Le piattaforme devono conservare questi dati in modo sicuro per tutta la durata del rapporto contrattuale con il venditore (dopodiché devono essere cancellati). 

Questi dati e l'approccio globale "Know-Your-Business Customer" sono destinati ad agire come deterrente contro i cattivi attori e saranno fondamentali per i marchi che desiderano rintracciare in modo affidabile i venditori e intensificare le azioni offline. Questi obblighi sono inoltre coerenti con quelli proposti in altre giurisdizioni, in particolare con lo Shop Safe Act[2] e l'INFORM Consumer Act[3], che prevedono entrambi pratiche di autenticazione dei venditori rafforzate, soprattutto in presenza di rischi per la salute e la sicurezza dei consumatori.

• Piattaforme molto grandiObblighi aggiuntivi si applicano alle piattaforme considerate "molto grandi", definite come quelle (come Amazon ed eBay) che forniscono servizi a 45 milioni (o più) di utenti mensili (articolo 25). Tali obblighi comprendono:
  • identificare "rischi sistemici significativi" derivanti dall'utilizzo dei loro servizi;
  • implementare sistemi di moderazione dei contenuti; e
  • partecipare agli audit annuali, anche dando accesso ai dati (su richiesta) necessari per monitorare e valutare la conformità alla DSA (articolo 31) e designando un responsabile della conformità.
• Sanzioni pecuniarie: le piattaforme che violano gli obblighi DSA possono incorrere in sanzioni pecuniarie fino al 6% del fatturato annuo e in "penalità periodiche" fino al 5% del fatturato medio giornaliero per le violazioni in corso. Queste sanzioni pecuniarie potrebbero, per le piattaforme di grandi dimensioni, raggiungere decine di miliardi di euro, dando un'indicazione della serietà che la Commissione europea attribuisce alla conformità.
• Consiglio europeo per i servizi digitali: la DSA istituisce questo organo consultivo indipendente di coordinatori di servizi digitali con lo scopo di supervisionare i fornitori di servizi di intermediazione (articolo 47).

Legge sui mercati digitali (la "DMA")

A differenza della DSA (che si applica orizzontalmente), la DMA si applica alle grandi piattaforme online che agiscono come "gatekeeper" nei mercati digitali. Il DMA mira a regolamentare il loro comportamento per garantire che i mercati in cui operano rimangano equi e competitivi. La DMA impone restrizioni e obblighi per garantire che le piattaforme Gatekeeper si comportino in modo equo online.  

I gatekeeper sono definiti (articolo 3) come piattaforme che forniscono "servizi di base della piattaforma" in riferimento al fatto che:

• hanno un impatto significativo sul mercato interno;
• gestire un servizio di piattaforma principale che funge da importante gateway per gli utenti commerciali per raggiungere gli utenti finali; e
• godono di una posizione radicata e duratura nelle loro operazioni (o è prevedibile che godano di tale posizione nel prossimo futuro).

La DMA riflette le preoccupazioni dei legislatori riguardo al dominio delle "Big Tech". I commissari europei Margrethe Vestager e Thierry Breton, entrambi promotori della nuova legislazione, hanno criticato aspramente le Big Tech, commentando che "gli interessi commerciali e politici di una manciata di aziende non dovrebbero dettare il nostro futuro".  

In base alla DMA, le piattaforme potrebbero rischiare di incorrere in enormi multe (fino al 10% del fatturato annuo (articolo 26) se non si adeguano alle nuove regole. Di conseguenza, è probabile che le piattaforme più grandi facciano pressione contro la designazione di "gatekeeper" mentre le proposte della DMA passano al Parlamento europeo.

Commenti e passi successivi

Il pacchetto di misure del Digital Services Act riflette il crescente slancio giuridico e politico in Europa e nel mondo verso una maggiore responsabilità delle piattaforme online. Con questi sviluppi la Commissione europea sta cercando di diventare il leader mondiale della regolamentazione tecnologica, proprio come ha fatto con la privacy dei dati attraverso il GDPR[4]. Anche se i proprietari dei marchi accoglieranno con cautela le proposte, è chiaro che si può e si deve fare di più per proteggere loro e i loro consumatori.

In particolare:

• l'onere di controllare e far rispettare i diritti di proprietà intellettuale su Internet continua a ricadere prevalentemente sui titolari dei diritti, data la natura reattiva dei meccanismi di notifica e di azione. Molti marchi avrebbero preferito che la Commissione si spingesse oltre, imponendo alle piattaforme obblighi di monitoraggio e applicazione proattivi, sostenuti dalla minaccia di sanzioni in caso di inadempienza, al fine di alleggerire tale onere.
• Sebbene sia incoraggiante che la Commissione abbia cercato di affrontare la problematica delle violazioni ripetute sui mercati online, non lo ha fatto in modo sufficientemente dettagliato. L'obbligo di sospendere i trasgressori recidivi "per un periodo di tempo ragionevole" è vago. Inoltre, la Commissione non ha imposto l'obbligo di "sospensione" per i contenuti identici o equivalenti identificati in seguito all'applicazione delle norme, cosa che molti marchi ritengono non solo coerente con le efficaci procedure di notifica e di azione imposte dall'articolo 14 delle DSA, ma anche una componente fondamentale per il funzionamento efficace di tali procedure.

La DSA e la DMA sono ancora lontane dall'essere promulgate in legge. Gli emendamenti sono attualmente in fase di presentazione da parte del Comitato per il Mercato Interno, mentre il voto del Parlamento europeo è previsto per il dicembre 2021.

Inoltre, si prevede che le Big Tech eserciteranno una forte lobby contro le proposte. Karan Bhatia, vicepresidente di Google per gli affari governativi e le politiche pubbliche, ha dichiarato che Google è "preoccupata dal fatto che [le norme] sembrano specificamente destinate a una manciata di aziende e rendono più difficile lo sviluppo di nuovi prodotti a sostegno delle piccole imprese in Europa"[5], dando un'idea di dove si prevede che si concentrerà l'attenzione delle Big Tech.

Le proposte giungono inoltre in un momento cruciale per le relazioni transatlantiche, con l'insediamento dell'amministrazione Biden. Sarà interessante vedere come gli Stati Uniti reagiranno al tentativo dell'UE di regolamentare in questo modo alcune delle sue aziende più potenti.

Download "Tre colpi e fuori"

Come le piattaforme di e-commerce possono proteggere i consumatori dai trasgressori recidivi

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Riferimenti

[1] 2000/31/CE

[2] Arrestare gli autori di reati nocivi sulle piattaforme attraverso lo screening dei falsi nella legge sull'e-commerce

[3] Legge sui consumatori INFORM

[4] Regolamento generale sulla protezione dei dati 2016/679 (attuato nell'Unione europea il 25 maggio 2018).

[5] Instant View: Le aziende tecnologiche statunitensi devono affrontare le nuove regole dell'UE per le pratiche commerciali (Reuteurs, dicembre 2020): https://www.reuters.com/article/us-eu-tech-rules-instant-view-idINKBN28P2CQ