Blog 20 août 2021

La loi "Shop Safe", la loi "Inform Consumers" et la responsabilité potentielle des plateformes aux États-Unis

Protection de la marque

Dans l'arrêt Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc. 600 F.3d 93, 106 (2d Cir. 2010) ("Tiffany II"), la Cour a estimé qu'une plateforme n'est responsable des activités d'un tiers que si elle l'a intentionnellement incité à commettre une contrefaçon ou si elle a continué à fournir ses services à une partie dont elle avait des raisons de savoir qu'elle se livrait à une contrefaçon de marque.

Pour parvenir à cette décision, le deuxième circuit a appliqué le cadre Inwood de la Cour suprême dans le contexte d'un "marché en ligne", et plus particulièrement d'un site de vente aux enchères en ligne. site de vente aux enchères en ligneLa deuxième instance a appliqué pour la première fois le cadre Inwood de la Cour suprême dans le contexte d'une "place de marché en ligne", et plus particulièrement d'un site de vente aux enchères en ligne, en estimant que les allégations générales de Tiffany concernant la contrefaçon(c'est-à-dire des milliers de listes de tiers pour des produits contrefaits) survenant sur la plate-forme eBay ne permettaient pas à eBay d'avoir la connaissance requise pour que la responsabilité pour contrefaçon de marque par fourniture de moyens soit imposée en vertu de l'arrêt Inwood. Voir Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc. 600 F.3d 93, 106 (2d Cir. 2010) (citant Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc. 456 U.S. 844, 854 (1982) (estimant que " [p]our que la responsabilité pour contrefaçon de marque soit engagée, un prestataire de services doit avoir plus qu'une connaissance générale ou une raison de savoir que son service est utilisé pour vendre des produits de contrefaçon. Une certaine connaissance contemporaine des inscriptions particulières qui sont contrefaites ou qui le seront à l'avenir est nécessaire").

La deuxième instance s'est fortement appuyée sur le fait qu'au moment de l'introduction de l'affaire :

eBay est propriétaire de www.ebay.com, une place de marché basée sur Internet qui permet aux personnes qui s'y inscrivent de d'acheter et de vendre des biens les uns aux autres. Elle met en relation les acheteurs et les vendeurs et permet de vendre des biens. met en relation les acheteurs et les vendeurs et permet les transactions, qui sont effectuées directement entre les membres d'eBay....Dans ses Dans ses services d'enchères et d'inscription, il "fournit le lieu de vente [des biens] et le support pour les transactions, [mais] il ne vend pas lui-même les articles' mis en vente sur le site, et n'en prend jamais physiquement possession. Ainsi, eBay ne sait généralement pas si ou quand un article est livré à l'acheteur."

Tiffany II, 600 F.3d à 96-97 (citant Tiffany I, 576 F. Supp. 2d à 475).

À la suite de cette décision, les plateformes en ligne de tous types se sont appuyées, en grande partie avec succès, sur Tiffany II pour s'exonérer de toute responsabilité en cas de contrefaçon rampante sur leurs plateformes, ne laissant aux titulaires de droits que peu de recours contre les fabricants, grossistes et autres commerçants tiers, qui utilisent des tactiques évasives telles que des pseudonymes, de fausses adresses et d'autres informations d'identification incomplètes pour dissimuler leur identité et éviter d'être détectés, et qui font de la publicité, offrent à la vente, vendent et distribuent des produits contrefaits à des consommateurs qui ne le savent pas et qui utilisent ces plateformes. Il est compréhensible que les titulaires de droits aient hésité à attaquer les plateformes à la suite de la décision de la deuxième instance.

Malgré cela, il y a eu récemment un changement dans la volonté de certains tribunaux fédéraux de tenir les places de marché en ligne pour responsables de contrefaçon contributive. Par exemple, le tribunal de district des États-Unis pour le district central de Californie^[1] a déclaré la place de marché d'impression à la demande Redbubble responsable de contrefaçon volontaire, et le 6e circuit^[2]a annulé le jugement sommaire du tribunal de district en faveur de Redbubble et a renvoyé l'affaire au tribunal de district en concluant que "parce que la place de marché de Redbubble implique la création de produits et de vêtements Redbubble qui n'auraient pas existé sans l'entreprise de Redbubble, nous estimons que le tribunal de district a commis une erreur en prononçant un jugement sommaire en faveur de Redbubble en vertu d'une interprétation trop étroite de la loi Lanham"[3]."^[3]

Ces décisions marquent un changement d'état d'esprit des tribunaux américains quant à la manière dont la responsabilité contributive au titre du Lanham Act devrait s'appliquer aux plates-formes modernes de commerce électronique.

Notamment, au cours des presque onze (11) années qui se sont écoulées depuis que le Second Circuit a rendu sa décision dans l'affaire Tiffany II, les types de services fournis par les plateformes en ligne se sont largement développés, tout comme la propension des consommateurs à les utiliser, en particulier à la lumière de la pandémie mondiale qui, depuis un an et demi, a rendu l'idée d'effectuer des achats depuis la sécurité de son domicile infiniment plus attrayante et, dans de nombreux cas, nécessaire. Selon le Bureau du recensement des États-Unis, les dépenses de commerce électronique en 2020 ont augmenté de plus de 32 % par rapport à 2019, atteignant 791,7 milliards de dollars, et certains rapports estiment qu'environ un quart des consommateurs américains ont acheté des produits contrefaits en ligne sans le savoir.

Le Shop Safe Act

Le 3 mars 2020, un groupe bipartisan de quatre (4) législateurs fédéraux a présenté le projet de loi intitulé "Stopping Harmful Offers on Platforms by Screening Against Fakes in E-commerce" (SHOP SAFE), qui modifie l'article 32 de la loi sur les marques de 1946 (15 U.S.C. § 1114) en y ajoutant un nouveau paragraphe (§ 1114(4)). Ce projet de loi établit expressément la responsabilité des plateformes de commerce électronique en matière de contrefaçon de marque pour les ventes de produits contrefaits qui présentent un risque pour la santé et la sécurité des consommateurs, à moins que la plateforme ne mette en œuvre certaines bonnes pratiques.

La loi SHOP SAFE exigerait que les plateformes de commerce électronique adoptent les "meilleures pratiques" suivantes pour éviter la responsabilité contributive en vertu de la loi Lanham :

Vérifier (à l'aide d'une pièce d'identité gouvernementale ou d'un autre document fiable) l'identité, l'établissement principal et les coordonnées du vendeur tiers ;
Exiger des vendeurs qu'ils vérifient et attestent de l'authenticité de leurs produits sur lesquels ou en relation avec lesquels une marque enregistrée est utilisée ;
Exiger des vendeurs qu'ils s'engagent contractuellement à ne pas vendre ou promouvoir des produits de contrefaçon ;
exiger des vendeurs qu'ils acceptent contractuellement la compétence des tribunaux des États-Unis pour les réclamations liées à la participation du vendeur à la plateforme ;
Afficher de manière visible le lieu d'activité vérifié, les coordonnées et l'identité du vendeur tiers, ainsi que le pays d'origine et de fabrication des marchandises, et le lieu à partir duquel les marchandises seront expédiées ;
Exiger de chaque vendeur tiers qu'il n'utilise que des images dont il est propriétaire ou qu'il a l'autorisation d'utiliser et qui représentent fidèlement les biens mis en vente sur la plateforme ;
Examiner de manière proactive les marchandises pour détecter les marques contrefaites ;
Désactiver ou supprimer rapidement toute inscription qui semble utiliser des marques contrefaites ;
Clôturer les comptes des vendeurs tiers qui ont proposé ou annoncé des produits de contrefaçon à plus de trois reprises ;
mettre en œuvre des mesures visant à garantir que les vendeurs qui ont été exclus de la plateforme ne se réinscrivent pas ou ne restent pas sous une autre identité ou un autre pseudonyme ; et
Sur demande, fournir des informations sur les vendeurs de contrefaçons aux autorités chargées de l'application de la loi.

Le 20 mai 2021, la loi SHOP SAFE a été réintroduite à la Chambre des représentants par le député Jerrold Nadler, D-N.Y., qui préside la commission judiciaire de la Chambre, ainsi que par les députés Hank Johnson Jr, D-Ga, Darrell Issa, R-Calif, et Ben Cline, R-Va. La sous-commission judiciaire de la Chambre des représentants sur les tribunaux, la propriété intellectuelle et l'Internet a tenu une audition sur la loi SHOP SAFE ACT le jeudi 27 mai 2021.

Deux des principales critiques formulées à l'encontre du SHOP SAFE Act portent sur la portée des exemptions créées par les définitions de la section 1114(4)(B).

Tout d'abord, la définition de "plate-forme de commerce électronique" est la suivante : "toute plate-forme accessible par voie électronique qui comprend des fonctions interactives publiques permettant d'organiser la vente, l'achat, le paiement ou l'expédition de biens, ou qui permet à une personne autre qu'un opérateur d'une telle plate-forme de vendre ou d'offrir de vendre des biens matériels à des consommateurs situés aux États-Unis". En outre, la section 1114(4)(C) décrit les deux types de plateformes de commerce électronique auxquels le cadre établi par la loi s'appliquera : (1) une plateforme dont les ventes annuelles sont supérieures ou égales à 500 000 dollars ; ou (2) une plateforme dont les ventes annuelles sont inférieures à 500 000 dollars, mais qui a reçu dix avis identifiant des produits contrefaits mettant en cause la santé et la sécurité. Dans ce dernier cas, les notifications applicables doivent faire référence à cette disposition et la responsabilité ne s'appliquera que six mois après que la plateforme a reçu la dixième notification. La définition de la plateforme de commerce électronique est suffisamment vague pour que l'on ne sache pas si la loi s'applique ou non aux plateformes de médias sociaux, où les ventes de produits contrefaits sont prolifiques mais ne sont pas mesurées ou signalées de la même manière que sur les plateformes de commerce électronique "traditionnelles".
Deuxièmement, les "biens qui mettent en jeu la santé et la sécurité" sont définis comme des "biens dont l'utilisation peut entraîner une maladie, une blessure, un événement indésirable grave, une réaction allergique ou la mort s'ils sont produits sans respecter toutes les réglementations fédérales, étatiques et locales applicables en matière de santé et de sécurité, ainsi que les normes de test, de sécurité, de qualité, de certification, de fabrication, d'emballage et d'étiquetage désignées par l'industrie". Cette formulation suggère que les plateformes de commerce électronique peuvent éviter toute responsabilité si les biens ne sont pas liés à la santé et à la sécurité. Elle crée également une certaine confusion (et un risque d'application incohérente) pour les plateformes elles-mêmes, qui seraient chargées de déterminer quels biens entrent ou non dans le champ de cette définition.
Une troisième critique majeure de la loi est que, bien qu'elle exige des plateformes de commerce électronique qu'elles mettent en œuvre un programme de retrait en temps utile pour supprimer les inscriptions de contrefaçon, elle ne fournit pas de cadre réglementaire et ne précise pas explicitement ce qui est considéré comme étant en temps utile. De nombreuses plateformes de commerce électronique disposent déjà de procédures de retrait, qui se sont révélées extrêmement inefficaces pour aider les titulaires de droits à lutter contre la contrefaçon. La disposition de la loi relative au retrait n'est absolument pas efficace pour alléger la lourde charge qui pèse actuellement sur les marques.

La loi sur l'information des consommateurs

Après deux tentatives précédentes, l'une au Sénat le 10 mars 2020 et l'autre à la Chambre le 23 juillet 2020, le 23 mars 2021, le "Integrity, Notification, and Fairness in Online Retail Marketplaces for Consumers Act" ou "INFORM Consumers Act" a été réintroduit au Sénat en tant qu'amendement à S. 1260, la loi américaine sur l'innovation et la concurrence (anciennement appelée "Endless Frontier Act"). L'objectif déclaré de la loi INFORM Consumers Act est d'exiger des places de marché en ligne qu'elles collectent, vérifient et divulguent certaines informations concernant les vendeurs tiers de produits de consommation à fort volume afin d'informer les consommateurs.

Le projet de loi initial exigeait des places de marché en ligne qu'elles collectent, vérifient et divulguent certaines informations auprès des vendeurs tiers à fort volume. Dans cette version, les vendeurs tiers à fort volume comprenaient les participants aux places de marché en ligne qui effectuaient au moins 200 transactions générant un chiffre d'affaires total d'au moins 5 000 dollars au cours d'une période continue de 12 mois. Les places de marché en ligne devaient obtenir (1) les numéros de compte bancaire, (2) les pièces d'identité délivrées par l'État, (3) les numéros d'identification fiscale et (4) les coordonnées de ces vendeurs. Les places de marché en ligne étaient tenues de vérifier ces informations et de certifier chaque année tout changement les concernant. En outre, les places de marché en ligne devaient mettre certaines informations (par exemple, le nom et les coordonnées des vendeurs) à la disposition des consommateurs par le biais des listes de produits des vendeurs et fournir aux consommateurs des méthodes pour signaler par voie électronique et par téléphone toute activité suspecte sur la place de marché.

La législation prévoit toutefois une exception pour les vendeurs tiers à fort volume, qui leur permet de ne pas divulguer leur adresse postale ou leur numéro de téléphone personnel, à condition qu'ils répondent dans un délai raisonnable aux demandes de renseignements des consommateurs envoyées par courrier électronique.

Après que certaines plateformes de commerce électronique ont fait part de leurs préoccupations, le législateur a apporté deux (2) modifications importantes à la loi sur l'information des consommateurs. Tout d'abord, dans sa forme actuelle, plutôt que d'afficher le vrai nom et les coordonnées du vendeur sur la page d'inscription du produit, la mesure modifiée exige que ces détails ne soient fournis qu'après la vente. Deuxièmement, le projet de loi révisé a également relevé le seuil à partir duquel les vendeurs sont tenus de divulguer ces informations aux places de marché du commerce électronique. Pour être obligés de le faire, les vendeurs doivent enregistrer 200 transactions représentant un total de 7 000 dollars de ventes sur la place de marché, contre 5 000 dollars dans la proposition initiale.

Les partisans du projet de loi ont fait pression pour que la version amendée soit incluse dans la loi historique sur l'innovation et la concurrence aux États-Unis (la "loi sur la Chine"), qui a été adoptée par le Sénat au début du mois de juin de cette année, mais le lobbying agressif de certaines plateformes de commerce électronique a entraîné son exclusion du projet de loi qui a finalement été adopté par le Sénat.

Étant donné que la loi sur l'innovation et la concurrence doit encore être adoptée par la Chambre, il reste possible que la loi sur l'information des consommateurs soit ajoutée à cette occasion ou dans le cadre de la commission de conférence qui devrait concilier les différences entre les projets de loi adoptés au Sénat et à la Chambre.

Les principales critiques formulées par les détenteurs de droits à l'encontre de la loi sur l'information des consommateurs sont les suivantes :

Tout d'abord, il n'existe aucun cadre pour l'authentification des informations fournies par les vendeurs et aucune sanction pour la fourniture de fausses informations au-delà de l'obligation pour la place de marché de suspendre le vendeur, ce qui peut être facilement contourné par le vendeur en créant plusieurs comptes supplémentaires ou en restant en dessous du seuil de vente. Il n'existe pas non plus de cause d'action civile privée en cas de violation de la loi.
Deuxièmement, les mauvais acteurs pourraient éviter la portée de la loi en concluant 199 transactions et en ouvrant ensuite (ou simultanément) une autre (ou plusieurs) vitrine(s).
Enfin, la loi n'a pas de mordant car elle n'aide pas les consommateurs à déterminer si un produit est contrefait, mais exige simplement l'identification (après la vente) du vendeur, qui, dans la plupart des cas, n'est même pas nécessairement la source du produit contrefait.

Download "Trois coups et c'est fini"

Comment les plateformes de commerce électronique peuvent-elles protéger les consommateurs contre les récidivistes ?

Notre livre blanc fournit aux marques, aux plateformes de commerce électronique et aux législateurs des données sur la proportion d'infractions répétées commises par les mêmes vendeurs, qui utilisent les principaux marchés mondiaux en ligne et les plateformes de médias sociaux pour porter atteinte à la propriété intellectuelle.

Découvrez comment les plateformes peuvent protéger les marques et les consommateurs en mettant en place une vérification rigoureuse des vendeurs et une politique "trois coups et c'est fini".

Télécharger le papier