La Ley de Servicios Digitales: ¿Qué necesitan los propietarios de marcas y contenidos?

En Internet, desde los mercados a las plataformas de redes sociales y desde los cyberlockers a las tiendas de aplicaciones, la proliferación de mercancías falsificadas, productos no conformes, ilegales y potencialmente peligrosos, y contenidos infractores continúa a un ritmo alarmante. Todas las partes interesadas y las economías están en peligro.

Según Corsearch, un pequeño número de vendedores de productos ilícitos(6%) son responsables de una proporción desproporcionadamente grande de las ventas ilícitas(24%). La OCDE ha estimado que el alcance de los productos falsificados en el comercio mundial había alcanzado los 509 .000 millones de dólares en 2019.

En la UE, el objetivo de la propuesta de Ley de Servicios Digitales (DSL), publicada por la Comisión Europea en diciembre de 2020, es hacer frente a la proliferación de bienes, productos y servicios ilegales en línea, protegiendo al mismo tiempo los derechos fundamentales de todas las partes interesadas. El objetivo es crear una Internet más segura, establecer una transparencia significativa y garantizar la rendición de cuentas en línea con vistas a establecer un entorno que fomente la innovación, la confianza y el crecimiento económico.

Los propietarios de marcas y contenidos han acogido favorablemente la propuesta de la Comisión Europea, pero han señalado algunas graves lagunas que perjudican a todas las partes interesadas y que deben ser abordadas por el colegislador de la UE. Para fomentar la confianza en el entorno en línea y garantizar un ASD sólido que resista el paso del tiempo, muchos propietarios de marcas y contenidos piden modificaciones que garanticen que la propuesta de la Comisión consiga lo siguiente:

• 1. Protección de las protecciones existentes: el ASD debe dejar intactas y no afectar a las legi speciali enumeradas en el apartado 5 del artículo 1.

• 2. Respeto de los principios de la Directiva sobre comercio electrónico elaborados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (artículo 5): Un proveedor de alojamiento que optimice o promocione contenidos (automáticamente o no) más allá de ofrecer las funcionalidades básicas de búsqueda e indexación necesarias para navegar por dichos contenidos, no debe poder acogerse al privilegio de alojamiento (exención). Tales servicios no son neutrales. Este punto también está relacionado con la prohibición de imponer obligaciones generales de supervisión. El Tribunal de Justicia ha confirmado que se puede exigir a los proveedores que adopten medidas proactivas para identificar y retirar contenidos ilícitos o impedir su reaparición. La exposición de motivos del ASD hace referencia explícita al caso Facebook (C-18/18), pero este lenguaje debería insertarse en el considerando 28 del propio ASD.

• 3. Claridad en cuanto a los malos actores: el ASD debe establecer en una disposición sustantiva (artículo 5 bis) y no sólo en un considerando que los intermediarios que "participen en actividades ilegales, las faciliten o las induzcan" no pueden acogerse a los privilegios de responsabilidad.

• 4. Condiciones de umbral para los privilegios de responsabilidad: El derecho a beneficiarse de las limitaciones de responsabilidad de la ASD debe estar condicionado al cumplimiento de sus obligaciones de Diligencia Debida. Los intermediarios que incumplan estas obligaciones no deben beneficiarse de los privilegios de responsabilidad de la ASD.

• 5. Responsabilidad en línea de los importadores: Cuando los vendedores tengan su sede fuera de la UE, debe haber un operador económico establecido en la UE al que se pueda responsabilizar de garantizar el cumplimiento de las normas aplicables (por ejemplo, la seguridad de los productos). Los intermediarios en línea que permiten a los usuarios finales celebrar contratos a distancia con comerciantes que no tienen un establecimiento en la UE deben quedar excluidos de cualquier exoneración de responsabilidad, incluida, en particular, la legislación sobre protección de los consumidores y seguridad de los productos. Deben asimilarse al papel de importador en virtud de la legislación de la UE.

• 6. Protección del consumidor: El apartado 3 del artículo 5, que excluye del privilegio del hospedaje a los mercados en línea que presenten un artículo o permitan una transacción "de manera que un consumidor medio y razonablemente informado pueda creer que el propio mercado lo proporciona", debe aplicarse a todos los servicios de hospedaje: si los usuarios creen que la información la proporciona el propio servicio de hospedaje, no debe aplicarse el privilegio. Este enfoque es coherente con el concepto de neutralidad.

• 7. Cobertura exhaustiva de la diligencia debida: las obligaciones de diligencia debida de las secciones 2-3 del capítulo III deben extenderse a todos los servicios de alojamiento, incluidas las microempresas o pequeñas empresas. En particular, la obligación de verificar la identidad de los clientes comerciales (KYBC) debe extenderse a todos los intermediarios en línea.

• 8. Malos samaritanos: el artículo 6 (inspirado en la legislación estadounidense) establece que los intermediarios no quedarán exentos de los privilegios de responsabilidad de los artículos 3, 4 y 5 por el mero hecho de llevar a cabo investigaciones voluntarias por iniciativa propia u otras actividades destinadas a detectar, identificar y eliminar contenidos ilícitos, o a impedir el acceso a los mismos, o a cumplir la ley. Este principio ya está bien establecido en la UE. Para garantizar que los malos samaritanos no se beneficien de privilegios de responsabilidad, el artículo 6 debe aclararse estipulando que se refiere a las actividades realizadas únicamente para detectar, identificar y tomar medidas contra contenidos ilegales. Además, el artículo 6 no debe funcionar de manera que impida la imputación de conocimiento real para garantizar la rápida retirada o inhabilitación del acceso al contenido ilegal.

• 9. Órdenes transfronterizas: Los artículos 8 y 9 tienen por objeto armonizar determinados aspectos procesales de las órdenes de actuar contra un elemento específico de contenido ilícito y las órdenes de facilitar un elemento específico de información, respectivamente, basadas en la legislación nacional o de la UE vigente. Estas disposiciones no crean una nueva causa de acción sustantiva. Aunque el contexto es claramente el de las situaciones transfronterizas, estas disposiciones están redactadas en términos internos. Para garantizar que no se menoscaben importantes recursos de la legislación nacional, los artículos 8 y 9 deberían limitarse explícitamente a las órdenes transfronterizas. El artículo 9 también debería aclarar que el alcance de la información disponible se extiende a direcciones de correo electrónico, números de teléfono, direcciones IP y otros datos de contacto necesarios para garantizar un cumplimiento significativo de la legislación nacional y de la UE.

• 10. Mecanismos de notificación y actuación que funcionan: La propuesta crea obstáculos onerosos para una actuación eficaz y carece de algunos elementos importantes. Para mejorar la eficacia del envío de notificaciones con vistas a lograr una retirada eficaz y rápida de los contenidos ilícitos y una protección permanente de los usuarios, es necesario modificarla para garantizar lo siguiente:
  • Obligación clara de actuar suprimiendo o inhabilitando el acceso a la información notificada con celeridad.
  • Obligación clara de impedir la reaparición de la información ilegal notificada
  • Requisitos razonables sobre lo que debe constituir una notificación suficientemente precisa y fundamentada. El requisito de la "URL exacta" es inviable, sobre todo en el caso de las aplicaciones y otros servicios. La norma debería ser que la notificación incluya información suficiente para permitir actuar.

• 11. Abanderados de confianza: Las reglas de Trusted Flagger deberían aplicarse a todos los servicios de alojamiento y el estatus de trusted flagger debería estar disponible para todas las entidades que demuestren experiencia y un alto índice de precisión a la hora de marcar contenidos, independientemente de si forman parte o no de asociaciones comerciales u organismos colectivos.

• 12. Infractores reincidentes: El artículo 20 establece una disposición importante para garantizar la seguridad en línea y hacer frente a los contenidos ilegales mediante la introducción de un mecanismo contra los infractores reincidentes. Sin embargo, el ámbito de aplicación de esta disposición es demasiado limitado; debería trasladarse al Capítulo II para garantizar que se aplica a todos los servicios de alojamiento (por ejemplo, los cyberlockers). Además, el artículo 20 también debería permitir la terminación de la prestación de servicios en casos atroces, por ejemplo, en casos de suspensión reiterada. Los intermediarios también deberían tomar medidas para limitar las prácticas abusivas estableciendo mecanismos que impidan el nuevo registro de personas suspendidas o dadas de baja que proporcionen con frecuencia contenidos manifiestamente ilegales. Obtenga más información sobre los mecanismos que las plataformas podrían introducir para hacer frente a los infractores reincidentes en nuestro libro blanco.

• 13. Poderes de ejecución efectivos: Los Coordinadores de Servicios Digitales deben tener poderes amplios y efectivos para hacer cumplir la DSA.

La votación en el Parlamento Europeo está prevista para diciembre, pero es casi seguro que se retrasará hasta 2022.

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